“酒托”诈骗案定罪的法理基础与量刑规则优化

俞小海

内容摘要：通过对33个“酒托”诈骗案裁判文书的分析，可以得出以诈骗罪定性“酒托”案件是我国司法实践的通行做法。但是一方面，这一认定的法理依据并未明晰，学界对该类案件的定性也存在一定争议。另一方面，对于主从犯的划分特别是对于“酒托女”主从犯的认定，司法实践并未统一。将“酒托”行为认定为诈骗罪的法理依据在于对被害人承诺效力判断标准的扩大化立场以及对于财产损失的实质化理解，其更深层次的刑事政策考量则是“酒托”诈骗行为具有以预防为目的的处罚必要性。对于“酒托”诈骗案中主从犯之认定，应考虑各行为人在犯罪前、犯罪中、犯罪后等整个共同犯罪所处的地位、参与程度、犯罪情节以及对危害结果所产生作用的大小等各方面因素予以确定。

关键词：“酒托”；诈骗；法理基础；主犯；从犯

近年来，消费领域出现了多起以“恋爱”、“交友”、“一夜情”等名义将男性网友带至指定酒吧、餐厅等场所高消费的“酒托”类案件。 从北大法意和中国裁判文书网中收集到的“酒托”案件裁判文书来看，司法实践对于“酒托”类案件均以诈骗罪论处。从裁判文书中记载的关于公安机关刑事拘留罪名和检察机关指控罪名来看，也均为诈骗罪。这说明，诈骗罪之定性已经成为“酒托”案件司法认定的通说。但是，一方面，“酒托”类案件中的行为与传统意义上的诈骗行为并不完全吻合。被害人出于种种缘由对于支付高额消费行为存在默认，或者是在其有所怀疑时支付高额费用，被害人对支付财产及其可能存在的风险具有预见性，这种情况下，被害人是否陷入认识错误以及是否存在财产损失，不无疑问。另一方面，“酒托”案件形态各异，既有以低档酒、劣质酒冒充高档酒供男性网友消费，也有单纯将男性网友带至相应餐厅、酒吧高消费（无低档酒、劣质酒冒充高档酒），对于这两种行为能否一概以诈骗罪论处，也需要进一步分析。此外，由于“酒托”案件往往系多人共同实施，对于其中主从犯的划分特别是对于“酒托女”主从犯的认定，司法实践中做法并未统一。总体而言，“酒托”诈骗案定罪的法理基础与量刑规则，均有进一步探究的必要与价值。对“酒托”诈骗案定罪的法理基础与量刑规则优化之研究，无疑有助于提高“酒托”诈骗案刑法评价的科学性与准确性。

一、“酒托”诈骗案的司法实践与理论研究情况

在北大法意和中国裁判文书网中，笔者以“酒托”为全文关键词，以2014年3月为时间截点，检索该时间之前的所有包含“酒托”二字的刑事裁判文书，经进一步梳理，共得出33个“酒托”类刑事案件。这33个案件中，从将男性网友带至指定地点消费的理由上看，以恋爱交友为名的有14件，以交友、一夜情为名义的有9件，以庆祝生日、洽谈业务为名的有2件，以低消费并有艳舞表演为名的有1件，还有7件系编造各种其他理由。从消费地点上看，33个案件涉及酒吧（廊）、咖啡吧（厅、馆）、茶楼（馆、室）、餐厅、KTV包厢（会所）、（娱）迪吧、音乐吧、饮品店等8种场所，上述8种场所共出现44次，其中酒吧（廊）18次、咖啡吧（厅、馆）13次、茶楼（馆、室）4次、餐厅2次、KTV包厢（会所）2次、（娱）迪吧3次、音乐吧1次、饮品店1次。 对上述33个裁判文书逐一分析，可以得出如下几点初步结论：

第一，对于“酒托”案件以诈骗罪定性的说理较为欠缺。绝大多数裁判文书都是直接援引了我国《刑法》第260条关于诈骗罪构成要件的表述。关于为什么认定为诈骗罪而不是其他罪，并无进一步的说理。有个别裁判文书针对该类犯罪定性予以专门说明，但理由也相对比较简单，比如，有裁判文书在提及“酒托”案件定性时指出，“本案中各原审被告人结伙以非法占有为目的，由‘键盘冒充女性在网上搭识陌生男性，以‘一夜情、‘交朋友、‘谈恋爱等幌子约被害人见面，再将获取的被害人联系方式等信息经‘传号手提供给‘酒托女，由‘酒托女假冒‘键盘在网络上虚构的身份诱骗被害人到‘哈尼尼咖啡酒廊消费，期间采用以不合格酒或廉价酒冒充高档酒等方法，骗取被害人钱款，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。” 还有的裁判文书针对辩护人提出的定性争议回应指出，“被告人在犯罪过程中，出于骗取财物目的，采用了冒充女性网聊、假冒女网友身份见面、诱骗被害人点单消费、以饮料冒充高档洋酒等一系列手段，以欺骗的方式取得被害人信任从而‘自愿交付钱财，具有虚构事实及隐瞒真相的特点，其行为特征符合诈骗罪的构成要件。” 如果仔细深究司法机关的表述，其实是将“酒托”诈骗行为方式、过程进行了说明，而未更进一步针对“酒托”类案件的特殊性予以针对性论证。实际上，“酒托”类诈骗与一般的诈骗行为存在较大不同。一是被害人多抱着恋爱、交友、一夜情等目的与“酒托女”见面、喝酒，被害人对于见面、喝酒的目的存在认识错误，但是这一认识错误能否等同于处分财产的错误，是否当然导致其处分财产，二者之间是否存在刑法上的因果关系，需要进一步论证。因为在一般的诈骗行为中，“错误必须以处分财产为内容。详言之，并非导致受骗者陷入任何性质的认识错误的行为，都是诈骗罪中的欺骗行为；只有当欺骗行为导致受骗者陷入处分财产的认识错误时，该欺骗行为才是诈骗罪中的欺骗行为，进而可能成立诈骗罪。” 二是被害人对于谈恋爱、交友能否成功并无把握，其前往酒吧等场所赴约，对于高消费所带来的财产处分是有预见性和承诺性的，在有些案件中，被告人在点单或结账付款时已经有所怀疑，但往往碍于面子而自愿付款，被害人对于财产处分及其后果有较为明确的意识。这种情况下，被害人是否存在财产损失，不无疑问。正是由于“酒托”类诈骗与一般的诈骗行为存在上述不同，将其解释为我国《刑法》第260条之诈骗罪行为需要更为坚实的法理依据。

第二，对于将假冒伪劣酒冒充高档酒供男性网友消费和并无假冒伪劣酒冒充高档酒而仅仅引诱男性网友高消费之行为，均认定为诈骗罪。从裁判文书关于“酒托”案件行为方式的表述来看，主要可以分为两种，一种是单一“虚构事实、隐瞒真相”，另一种是双重“虚构事实、隐瞒真相”。前者是指假借恋爱、交友、一夜情等名义引诱男性网友至特定场所高消费，这里面仅仅存在约会目的、见面名义上的“虚构事实、隐瞒真相”，而在消费环节上，并无以次充好、以假冒伪劣酒水冒充高档酒。该种行为中，既有与餐厅合作约定分成，将男性网友带至指定餐厅进行消费， 又有将男性网友带至酒吧消费， 或者诱使男性网友同意点红酒、果盘、饮料等高价商品。 后者是指既在约会目的、见面名义上予以虚构，又在消费环节上予以虚构。在消费环节上的虚构，手法多样，总体上均是冒充高档酒予以销售。在冒充程度上，既有假酒、不合格酒冒充真酒、合格酒，廉价红酒调制（兑饮料）冒充高档红酒，可乐兑白开水冒充高档鸡尾酒等“以假冒真”，又有以低档酒、低价酒、劣质酒冒充高档酒的“以次充好”。33个“酒托”诈骗案件中，除了上述提及的三个系单一“虚构事实、隐瞒真相”，其余30个均为双重“虚构事实、隐瞒真相”之情形。从司法实践情况来看，无论是对于单一“虚构事实、隐瞒真相”，还是双重“虚构事实、隐瞒真相”，均以诈骗罪论处。这一认定是否合理，以及如果合理，其依据是什么，存在进一步研究的必要。