负面清单：新治理模式的探索和前瞻

杨怡雯

负面清单：新治理模式的探索和前瞻

杨怡雯

负面清单管理模式颠覆了现有的正面清单管理方式，是政府和市场关系的重新调整和定位。负面清单管理模式背后透视的是市场主体“法无禁止即可为”和公权力主体“法无授权不可为”的法理思想

“负面清单”已成为当今中国经济改革的一个“热词”。负面清单管理模式作为一项引人注目的制度变革，正在全国各地落地开花，所涉领域远远超出了最初制度设计所针对的外商投资。负面清单管理模式是中国主动选择的结果，是中国外商投资管理体制和政府管理经济方式的一次根本性变革。这不仅仅是为了积极主动进行新一轮高水平、宽领域的对外开放，更重要的是为了厘清政府和市场的界限，让市场在资源配置中发挥决定性作用，为市场主体创造一个公平、安全、高效的市场环境。

负面清单管理：国际投资规则新趋势和国内改革新趋向

“负面清单”是英文“Negative list”一词的直译，也可译为“否定清单”、“否定列表”等，是指在国际投资协定中，缔约方在承担若干义务的同时，以列表形式将与这些义务不符的特定措施列入其中，从而可以维持这些“不符措施”，或者以列表形式列出某些行业，保留在将来采取“不符措施”的权利。从表述方式看，负面清单的概念经常与准入前国民待遇相提并论。负面清单制定的根本内涵在于划定分出投资领域禁入的范围，对没有明确禁止的领域，在法律法规允许的范围内，国内国外资本以平等的市场主体进入，进行公平、开放的市场竞争。

负面清单制度不是一个全新事物。作为一种订立任何协议的谈判路径和技术，负面清单已经存在了数个世纪。1834年，普鲁士领导建立了德意志关税同盟，加入同盟的18个德意志邦国同意开放所有进口市场、取消所有进口限制，除非列明不开放和不取消的，这可能是负面清单在贸易投资领域的首次运用。作为一种外商投资准入制度，美国在20世纪80年代的双边投资条约中最早使用了列表形式的负面清单，而其主导的《北美自由贸易协定》（NAFTA，1994）则完全使用负面清单，NAFTA创设了“准入前国民待遇+负面清单”投资规则模式。目前欧美国家倾向于以负面清单为基础推动区域经贸谈判进程，尤其值得关注的是，美国力推的“跨太平洋战略经济伙伴协定”（TPP）、“跨大西洋贸易和投资伙伴协议”（TTIP）等谈判均采用负面清单模式，一种基于负面清单模式的高标准投资谈判模式正在形成。在美国的推动下，负面清单模式正在不断扩散，开始被越来越多的国家接受、应用和推广，并逐渐成为一种国际投资规则发展新趋势。目前世界上至少有77个国家采用了“准入前国民待遇＋负面清单”外资管理模式，而统一的多边投资协定谈判也已进入关键期，但发展中国家在进行负面清单承诺时是非常谨慎的。

全球贸易投资规则的加速重构以及我国融入国际经济规则体系程度的日益加深是我国推行负面清单管理模式的重要动力。2013年7月，在第五轮中美战略与经济对话中，中方同意以准入前国民待遇和负面清单为基础与美方进行投资协定实质性谈判；2013年9月，上海市政府公布了《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，这标志着中国政府对负面清单管理模式探索正式启动。十八届三中全会《决定》明确指出，“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。”而在相当长的一段时期里，我国投资管理模式一直采取的是准入后国民待遇加正面清单的模式，对外商直接投资进入进行审批，通过外商投资产业指导目录对外商投资产业进行引导和管理。在上海自贸区发布了两版负面清单后，如今负面清单管理进一步延伸到广东、天津、福建三地自贸区建设中，上海、广东、天津、福建四大自贸区共用“2015版负面清单”。四大自贸区推行“负面清单”模式实际上是中美双边投资协定中“负面清单”谈判的先试先行，而事实上负面清单管理模式已开始推广到国内市场。一些地方政府纷纷试水负面清单管理模式，提出了多个地方版本，如浙江省制定实施企业投资负面清单，已开展核准目录外企业投资项目不再审批改革试点。而历经7年长跑、9轮实质性谈判，中美双边投资协定谈判（BIT）终于在2015年3月完成文本谈判，目前也已进入负面清单谈判环节。

从法治思维看负面清单管理模式

尽管中国负面清单管理目前还处在局部范围的试点，但已经在对外开放和制度创新上迈出了历史性的一步。目前无论是政界还是学界，无论是理论界还是实务界，均对负面清单管理模式给予了很高评价。负面清单管理模式颠覆了现有的正面清单管理方式，是政府和市场关系的重新调整和定位。负面清单管理模式背后透视的是市场主体“法无禁止即可为”的现代私权自治法律原则和公权力主体“法无授权不可为”的法理思想，是法治的限权与赋权思维最直接和典型的表现。

——负面清单管理模式可以有效激发市场主体活力。“负面清单”实际上是原则的例外，体现的是“法无禁止即可为”的现代法律思维和理念，遵循的是“除非法律禁止的，否则就是法律允许的”解释逻辑。负面清单管理意味着清单以外领域充分开放，这是对“正面清单”管理模式“法律规定以外即禁止”理念的颠覆，扩大了私权主体依法享有的自由。在负面清单管理模式下，政府以否定性列表的方式明确列出禁止和限制企业进入的行业与领域，清晰地告诉市场主体“不能做什么”，而将有限负面清单之外的广阔领域全部交给市场主体自由决定，由市场主体根据市场变化做出判断——“能做什么”、“该做什么”，行政权力非经法律授权不得干涉其准入自由和经营自由，这种自由进入和发展空间其实就是经济活力的保证。

——负面清单管理模式可以有效地限制和规范公权。“负面清单”虽然面向市场主体，但实际上限定的是政府的权力，是对权力实行正面清单管理。在负面清单管理模式中，凡是被列入负面清单的，都是对公权力主体的授权；对于负面清单之外的，则是公权力主体不得随意加以干涉的市场主体行为。“法无授权不可为”，政府只有严格依照“负面清单”行政审批的职责和义务，而没有权力设置额外的审批程序，即在法律上就限定了权力空间。李克强总理明确指出，“清单以外，一律不得实施行政审批，更不得违规新设审批事项”。负面清单管理模式所带来的最大变化还在于对法无禁止的“空白地带”的清晰界定。在负面清单模式下，“空白地带”原则上将被视为市场主体的自有空间，市场主体可以自由进入，行政机关不得设置额外的市场准入条件，或变相规避行政许可法定的原则；政府部门如果要在这些领域设置市场准入的限制条件，则必须有明确的法律依据，从而有效减少政府的自由裁量权并抑制权力寻租现象。

——负面清单管理模式能够使经济管理更有效率。作为一种“非禁即入”的管理模式，负面清单在划分市场和政府责任、范围的同时，带来的是透明度和开放度的提升，给市场主体以明确的预期，营造出与国际接轨的营商环境。因为负面清单管理要求对“不符措施”进行充分的信息披露，不仅负面清单的内容本身是公开的，而且负面清单之外的领域也是公开的。同时，由于负面清单是对原则的例外，意味着通过行政审批的事前管理不再是常态，意味着清单之外的众多领域投资项目将由核准制改为备案制，政府部门不仅要做事前监管的减法，更要将重点放在事中事后监管的加法。这都在倒逼机制体制创新尤其是政府治理制度创新，促进政府职能转变，从根本上实现简政放权。政府简政放权和减少审批事项，本质上是政府职能的回归，而政府职能归位有利于行政管理效率的提升以及社会资源配置的合理配置。

积极探索和适应负面清单管理模式

负面清单管理模式已经成为实现政府简政放权的一项重大改革举措，但由于负面清单主要捆住的是政府“看得见的手”，而极大地解放了市场“看不见的手”，并实质上放弃了政府事前监管，由此会给政府管理带来极大的风险和挑战。一方面，负面清单给内外资企业更大的自由，未来任何创新行业或技术进步都将自动开放，而新的产业、模式和产品大量涌入，市场不确定性和开放风险会更加难以把握，产业开放带来的负面影响越来越难以评估；另一方面，负面清单管理通常会降低市场准入门槛，市场主体数量会显著增多，这将会极大地增加事中监管和事后监管任务的数量、范围和难度，对政府监管能力提出了新的更高要求。

为充分发挥负面清单管理的积极作用，同时防控可能产生的风险，需要从两个方面同时着手：一是要及时修正完善“负面清单”，全面提升负面清单质量。负面清单管理模式不是简单地“由正转负”，而是要以平等透明的法治原则，厘清政府与市场的边界，建立透明开放的市场规则，同时政府需要保留必要的限制投资的权力。负面清单涵盖的内容非常关键，需要对各行业各门类进行重新分析评估，重要的是要为未来可能出现的新兴行业与新兴业态预留空间，明确保留对新兴行业与新兴业态制定“不符措施”的权利。对地方而言，负面清单的制定必须基于广泛的调研和试验，在国家的法律框架下有秩序地依法实行。

二是要加强风险管控，构建风险防御体系。负面清单管理模式将监管关口后移，是对政府过程性监管效率和监管能力的极大考验，其成败的关键在于能否通过创新监管管理制度和方式，使对市场主体的监管依规依法周全有效。因此，要降低经济安全风险，确保负面清单管理模式的正常运行，必须运用法治思维规范行政监管模式与方法，构建严格、完备、有效的监管体系，包括建立权责利相统一的综合执法体制、建立良好的信息共享机制、健全社会信用体系、建立综合评估机制、建立风险防范基础上的反垄断和安全审查机制等等。

作者单位：浙江工商大学法学院