商标注册无效制度的体系化研究

曹 博

商标注册无效制度的体系化研究

曹 博

商标注册无效制度是商标确权法律体系中的一项重要制度，与异议制度一起，纠正主管机关审查工作中的失误，保障注册商标符合商标法的要求，进而为商标保护提供坚实的基础，促成商标法立法目的的实现。对我国注册商标无效制度进行体系化解读，可得出如下认识：商标注册无效分为绝对无效和相对无效，二者的构成要件、启动程序、申请时限均不相同；我国注册商标无效制度在无效事由、抗辩事由、效力补正等方面存在一些缺陷，有待完善。

商标注册无效 绝对无效 相对无效 不使用抗辩

依据学者的见解，人们寻找法律背后合理性基础的冲动是法律发展体系化的动力：“人类力求将公平正义以可靠而且可以理解的方法实现在人间的努力，已促使法律学采用体系思维向体系化的方向运动。”①黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第406页。而体系化在法学研究中的技术价值，在于其“总结功能、发展功能、约束功能和移植功能”②参见李琛著：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第18-32页。，体系化的研究方法对理解、评价和完善各项法律制度具有普遍的指导意义。本文将采用体系化的思考方法，从商标注册无效制度在商标法中的地位和作用、无效制度与商标法相关制度的关系、商标法各相关制度的衔接协调，以及商标注册无效制度与民事行为无效制度的理论渊源等方面，对我国注册商标无效制度进行深入研究，揭示其理论依据、立法理由，检视其进步与不足，并提出改进和完善的建议。

一、商标注册无效制度在商标法中的地位和作用

（一）商标注册无效制度在商标法中的地位

商标法以“商标权”作为制度设计的起点，综观商标法的所有制度，除一些原则性的规定外，大体可分为两个体系：一是确权，即通过审查授权、异议、无效程序来确认商标权；二是保护，即对依法确认之商标权通过法律保护，禁止假冒、仿冒等侵权行为，对商标权人提供救济。

确权制度包括商标标识制度、注册申请制度、审查核准制度、异议制度、无效宣告制度和注册商标撤销制度。其中，审查核准制度规定审查程序，审查依据，初步审定公告，异议，核准注册，以及对商标局作出的不予注册决定的复审和司法救济。在这一程序中，异议既是向利害关系人提供的救济程序，使之可以利用该程序保护自己的在先权利，也是让利害关系人帮助审查机关发现和纠正审查失误的程序。这部分规定与注册商标无效宣告制度的关系十分密切。无效宣告实质上就是对核准商标注册决定效力的否定，是纠正商标核准注册的失误、保证商标注册正确的最后一道程序。无效宣告与异议的区别在于，异议程序在核准注册之前，其作用是防止不符合注册条件的注册申请被核准注册；无效宣告程序在注册之后，其作用是纠正已经发生的注册错误。概而言之，注册商标无效制度属于商标确权制度体系中的最后一道程序，该制度对于纠正商标注册工作中的失误，保证注册商标实质上的正确性，具有重要的意义。

（二）商标注册无效制度的必要性

既然商标法已设异议制度帮助审查机关纠正审查失误，为什么还要设功能基本相同的无效宣告制度？对这一问题，可以从以下三个方面展开分析：

首先，该制度是程序正义的体现。程序正义的一个要求就是争议双方都应有平等享受司法保护的权利。③“任何权益受判决结果影响的当事人有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由……合理的告知、获得法庭审判的机会以及提出主张和辩护等都体现在‘程序性正当程序’之中。”，参见《布莱克法律词典》，英文版，“due process”条，转引自陈瑞华著：《程序正义理论》，中国法制出版社2010年版，第15页。《TRIPS协定》也要求有关获得或维持知识产权的行政终决应受司法或准司法当局的审查。④《TRIPS协定》第62条。我国新商标法规定，利害关系人对初步审定公告的注册申请提出异议的，如果商标局经审查认为异议不成立，即可直接核准注册，异议人不能向商标评审委员会申请复审，更不能向法院起诉；而如果商标局认为异议成立，驳回注册申请，申请人则可以向商标评审委员会申请复审，对复审决定不服，还可以向法院起诉。如果不给予异议人申请注册商标无效的程序权利，则双方当事人的程序权利失衡，显然违背程序正义的要求，也不符合《TRIPS协定》的要求。

其次，从商标确权的实际情况来看，无效宣告制度也是必须的。商标注册审查颇为复杂，申请注册的商标是否有应当驳回申请的事由，特别是相对事由，很多情况下不易判断。因此，商标局在审查过程中出现一些判断失误往往难以避免，这也是各国商标法都规定有异议制度的实质性原因。即使经过异议程序，也难免有一些失误仍然不能被发现和纠正，因为，异议期限只有自初步审定公告之日起三个月，很多利害关系人可能根本不知道他的商标已经被他人申请注册并初步审定，无从提出异议，就此剥夺他们寻求救济的权利，未免不合情理。

第三，注册商标是否会与自己在先注册或在先使用的商标或其他在先商业标识在市场上产生混淆，在很多情况下，只有在经营过程中才能显现出来，三个月的异议期显然无法适应这种客观情况的需要。因此，在注册之后安排一个无效程序就很有必要。

（三）商标注册无效制度的作用

1..纠错功能

如前所述，商标注册申请的审查难免发生失误，异议制度和商标注册无效制度就是为了纠正审查失误而设置的。通过无效程序，在社会公众和利害关系人的参与下，对注册商标是否符合商标法的规定，应当予以维持还是宣告注册无效，能够做出最接近正确的判断。

2.权利救济功能

从在先权利人的角度看，商标注册无效制度是向在先权利（权益）人提供的一种权利救济机制。在先权利（权益）人如果发现注册商标侵害或者有可能侵害自己的在先权利（权益），可以提起无效请求，通过宣告注册商标无效，恢复自己权利的圆满状态。

3. 权利确定功能

新《商标法》第45条规定，在先权利人和利害关系人申请宣告注册商标无效的期限是自商标注册之日起五年，对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。即是说，除抢注驰名商标以外，商标注册满五年，其法律效力便确定下来，他人不得再以侵害在先权利为由申请宣告注册无效，⑤因违反拒绝注册的绝对条件和损害公共利益按《商标法》第44条宣告无效的，没有五年期限的限制。商标注册的效力因此得以确定，不可争议。这对于稳定商标注册秩序和市场交易秩序都具有重要意义。

二、商标注册无效的类型

新商标法规定了两种性质不同的注册商标无效。⑥商标注册无效是新商标法采用的概念。在此之前，这一制度在我国商标法上被称为注册商标争议裁定，如果商标注册被认定违反商标法的规定需要否定其效力，则被称为注册商标的“撤销”而不是无效。因为撤销概念的使用与民法上撤销的概念相抵牾，特别是与《商标法》第六章（商标使用的管理）所使用的撤销在适用对象和效力上都存在根本区别，在同一部法律中，用同一个名词表达两个性质和效力都不相同的概念，不仅易产生混淆，也不利于法律的理解和执行，因而在新商标法中对这之进行了调整。下面将结合民法中民事行为无效和可撤销理论对其体系性与合理性展开讨论。

（一）绝对无效的民事行为和相对无效的民事行为

按照民法原理，民事行为包括民事法律行为、无效民事行为、可变更可撤销的民事行为（以下简称可撤销的民事行为）、效力待定的民事行为。欠缺民事法律行为的有效要件，不能按行为人的意思表示发生法律效力的民事行为是无效的民事行为，无效民事行为又被称为绝对无效的民事行为。可撤销的民事行为是指民事行为欠缺法律规定的有效要件，因该行为受到损害的当事人可以请求法院或者仲裁机构变更或撤销该民事行为，使其权利义务的内容发生改变，或者效力归于消灭的民事行为，可撤销民事行为又称为相对无效的民事行为。

关于民事行为无效与可撤销的实质区别，学理上普遍认为，对于欠缺有效要件的民事行为，如果有关公益，则使之无效，如仅有关私益，则使之可撤销。⑦参见王泽鉴著：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第377页。

（二）商标注册绝对无效

按民法原理，房地产登记、商标注册等行为，虽然有行政机关的行为介入，但本质上属于民事主体依法获取民事权利的民事行为，《民法通则》的相关规定和民法学的相关理论，应当可以指导对商标注册无效等相关制度的分析。

新《商标法》第44条规定，对于违反本法第10、11、12条规定，或者以欺骗的或其他不正当手段取得注册的，商标局应当依职权或应请求宣告商标注册无效。细加探查即可发现，新《商标法》第44条规定的商标注册的情形，均是直接损害社会公共利益的商标注册，而不是对相对人私人利益的损害。为了维护社会公共利益和商标注册秩序，法律赋予商标局依其职权宣告商标注册无效的权力。为了发挥公众在监督商标注册工作、维护社会公共利益方面的作用和积极性，法律同时规定，“其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”对此类注册商标，无论是依职权还是依申请宣告无效，都没有时间的限制。

（三）商标注册相对无效

新《商标法》第45条规定，对于违反本法第13条第2款和第3款、第15条、第16条第1款、第30条、第31条、第32条规定的，自商标注册之日起5年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，不受5年时间的限制。通观《商标法》第45条规定的注册商标无效事由，都是损害他人在先权利或者在先存在的正当利益的行为，而不直接涉及公共利益和商标注册秩序。因此，此类事由虽然可以引起注册商标无效的法律后果，但是，无效宣告程序必须经由受注册商标损害的相对人申请启动，商标局不能依职权宣告注册无效，相对人申请无效亦有期限的限制。

比较《商标法》第44条与第45条规定的两种注册商标无效宣告制度，可以发现二者在无效事由、无效宣告程序的启动主体和启动时限方面存在明显差别。第44条规定的无效事由涉及社会公共利益和公序良俗，商标局可以依职权启动无效宣告程序，其他任何社会主体也可以请求宣告注册无效，且无时间限制。第45条规定的无效事由，损害的是相关民事主体的私人利益，不直接关乎社会公共利益，⑧我们认为，民事领域的任何违法行为，不管直接针对的是公共利益还是私人利益，都会对社会生活秩序和公序良俗产生不利影响，即都会对社会公共利益造成一定的损害，尽管这种损害可能很微小。因此，这里采取“不直接关乎社会公共利益”的表述。商标局不能自主启动无效宣告程序，其他民事主体也不能提出无效宣告请求，而只能由在先权利人或利害关系人提出请求，启动该程序，提出请求的时间亦限制在自商标注册之日起5年以内。⑨对《商标法》第45条规定的无效宣告，存在一种特殊情况，即恶意注册的，驰名商标所有人请求无效宣告不受5年的时间限制，这一问题在后文将进行讨论，此处暂且按下不表。但是，两种无效宣告的法律效果是一样的，即“该注册商标专用权视为自始即不存在”。可见，新商标法关于注册商标无效制度的规定，整体上与民法绝对无效民事行为和相对无效民事行为的理论相一致，具有科学性、合理性，值得称许，但仍然存在一些不足，需要进一步完善。

三、我国商标注册无效制度存在的问题

作为商标确权制度体系中的一部分，商标注册无效制度与确权制度体系在商标注册的条件、标准问题上以及维持商标权效力的条件和理念上必须保持一致。商标权作为一项民事权利，其效力的存废还应当与民法上民事法律行为效力的原理相一致。用上述标准检视我国商标注册无效制度，并借鉴域外立法经验，可以发现新商标法中的商标注册无效制度存在以下问题：

（一）未对据以提出无效请求的在先商标科以使用要求

新商标法在赋予在先权利人和利害关系人无效宣告请求权时，并未赋予商标注册人要求其提供据以提出无效请求的商标的使用证据的权利，与三年不使用撤销制度的精神相抵牾，⑩笔者认为，从民法理论上讲，这里的“撤销”应为“注销”。注销与撤销的主要区别是被注销的商标注册无瑕疵，注销不是对注册效力的否定，因而无溯及效力，而撤销是对有瑕疵商标注册的否定，因而溯及地消灭商标注册的效力（相对无效）。为与新商标法的用语保持一致，本文仍用撤销。其合理性存在疑问。实践中，提出商标注册无效请求的大多是在先商标权人或者在先商标使用人。欧共体商标条例、德国商标法和英国商标法均规定，请求宣告注册无效的商标注册人，在对方提出抗辩时，应当提供据以提出请求的注册商标使用的证据或者不使用的正当理由，否则其请求将被驳回。①参见德国《商标法》第55条，英国《商标法》第48条，《欧共体商标条例》第57条。这样的规定使商标注册无效制度与注册商标不使用满法定期间任何人都可以申请撤销制度保持了逻辑一致性。

各国商标法均确认了注册商标不使用达到法定期间的撤销制度，《TRIPS协定》对此也予以承认。这是由使用在先商标保护中的重要意义所决定的。商标法保护的并不是注册簿上静态的符号标志，而是商标通过使用产生的识别性和商誉，这已经是我国商标法理论界的共识。没有使用的商标不可能产生识别性，更不会形成商誉，法律没有必要对其提供保护。关于连续不使用满法定期限的注册商标的法律状态，美国商标法推定为对商标权的放弃；法国商标法则规定为失权，而且这种失权是绝对的；俄罗斯则规定为注册效力提前终止。②参见美国《商标法》第45条，法国《商标法》第714-5条，俄罗斯《商标、服务商标和商品原产地名称法》第22条。这些立法揭示了连续不使用满法定期限的注册商标实际上已经失效，不再受法律保护的实质，为将该制度的相关规定纳入异议、无效和侵权责任制度中提供了依据——既然注册商标因长期不使用已经失权，不受法律保护，当然不能再据以阻止他人注册，或者请求宣告他人的商标注册无效，或者控告他人侵权。

（二）在各种不正当手段已有具体规定的情况下仍然将“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”作为商标注册无效的绝对事由

新《商标法》第44条第1款规定：“已经注册的商标，违反本法第10条、第11条、第12条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”该规定将“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”作为商标注册绝对无效的事由之一。这一规定最早是1993年修订商标法时针对抢注等不正当竞争行为规定的。1993年《商标法》第27条第1款规定，“已经注册的商标，违反本法第8条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”1995年颁布实施的《商标法实施细则》第25条列举了5种“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的行为：（1）虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的；（2）违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的；（3）未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的；（4）侵犯他人合法的在先权利进行注册的；（5）以其他不正当手段取得注册的。2001年《商标法》在对各种以不正当手段抢注商标的行为，包括上述《实施细则》第25条第（2）、（3）、（4）项所列举的行为做了具体的禁止性规定，并在第31条作了兜底性规定的情况下，仍然在第41条第一款保留了“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”规定。这在当时就引起学界以及法院与行政主管机关之间的争议。事实上，1995年《商标法实施细则》所列举的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”行为中的（2）、（3）、（4）项是平等当事人之间的权益之争，就其性质而言属于商标注册可撤销（相对无效）的事由，新商标法将其纳入第45条规定的无效事由中是正确的。第（1）项，即“虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的”，属于欺骗注册机关，扰乱注册秩序的行为，事关公益，性质上应作为商标注册绝对无效的事由。

实际上，最高人民法院的司法解释已明确将与公益无关的手段排除在“其他不正当手段”的范围之外：“人民法院在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，审查判断诉争商标是否属于以其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。对于只是损害特定民事权益的情形，则要适用《商标法》第41条第2款、第3款及商标法的其他相应规定进行审查判断。”③《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第19条。

据此，为了使法律规范更加明确、清晰、周延，便于理解和执行，应将商标注册绝对无效事由中“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”规定删除，而代之以“虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的”。

（三）缺乏显著性注册商标无效的规定与第11条第2款的规定不协调

不满足显著性要求是请求宣告商标注册无效的第一类事由之一。如前所述，显著性的判断是一项非常复杂的事情，审查员的主观认识和审查对象的客观状态很难达到完全一致，发生判断失误难以避免。如果某一商标在注册时不具备显著性却获准注册，但在注册之后经过使用取得了显著性，是否仍要宣告无效？对此，应当从显著性本身的特点来寻求答案。商标的显著性并非一成不变，而是不断变化，可能从不显著变为显著，也可能从显著变为不显著。正因如此，新《商标法》第11条在规定缺乏显著性的标志不得作为商标注册之后，又特别规定“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。这是法律对事实的认可与尊重。既然获得显著性的标志可以作为商标注册，那么一个不具备显著性的标志在注册之后，通过使用获得了显著性，换言之，弥补了注册条件的欠缺，就不应该再宣告其注册无效。如果无视这种嗣后取得的显著性，以注册时的事实状态为依据宣告该注册无效，就是对通过诚实劳动建立起来的商标使用秩序的肆意践踏。考察国外立法例，德、日、意、英等多国商标法都规定，如果由于商标使用使其在注册的商品或服务上取得了显著性，则不得宣布该注册无效。④参见德国《商标法》第50条，英国《商标法》第47条，日本《商标法》第47条第2款，意大利《商标法》第47条之二。为了保护这类在注册之后通过使用取得显著性的商标，尊重已经形成的商标秩序，有必要在商标注册绝对无效条款中明确已经取得显著性的商标不得被宣告无效。同理，对于商标注册相对无效的情形，当在后注册的商标经过长期使用，已经取得显著性，能够与在先注册商标相区别，消费者不会产生混淆的，也不应被宣告无效。⑤《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第9条规定，“人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。如果申请时不属于通用名称，但在核准注册时诉争商标已经成为通用名称的，仍应认定其属于本商品的通用名称；虽在申请时属于本商品的通用名称，但在核准注册时已经不是通用名称的，则不妨碍其取得注册。”这一认识实际上正是对嗣后取得显著性的商标不应当宣告无效这种思路的认可。

（四） 驰名商标何以“不受5年时间限制”

商标注册的相对无效意味着经过5年的时限，在后注册的商标将取得无可置疑的注册商标专用权。但我国商标法中有一条例外规定，即册时具有恶意，但是注册之后积极使用、努力经营该商标，产生了一定的信誉，这时，如果允许驰名商标所有人主张权利，宣告在后注册商标无效，在后注册人的经营努力将付诸东流，被收入驰名商标所有人的囊中。这不能不让人怀疑驰名商标所有人是在“放水养鱼”，这是另一种恶意。“对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制”，这一规定暗含的逻辑是：对恶意注册其他在先商标或在先权利提起无效请求要受到5年的时间限制。欧共体商标条例、德国商标法、英国商标法中有关请求宣告商标注册无效不受5年时间限制的条件，都只有“恶意注册”，而没有被恶意注册的商标须是驰名商标的要求。⑥参见德国《商标法》第51条、英国《商标法》第48条、《欧共体商标条例》第54条。我国商标法的这一规定导致对驰名商标的侵犯与侵害公共利益具有同等的法律效果，与驰名商标的民事权利属性和仅关涉私益的民事行为属于可撤销（相对无效）的民事行为，对可撤销的民事行为提起撤销请求要受5年时间限制的民法原理相冲突。

事实上，驰名商标所具有的法律价值仅表现为，在解决特定纠纷案件中，驰名商标因为驰名其禁止权的范围较普通商标会适当扩大。扩大保护范围的理据在于驰名商标的影响范围较普通商标大，因而可能造成混淆、误认或者被仿冒的范围也相应较大，这与确定普通商标保护范围的理据是一样的，不存在对驰名商标特殊保护的问题。在法条中刻意强调针对恶意注册驰名商标的无效请求不受5年时间限制，有悖于驰名商标的特性，无异于将驰名商标作为一种特殊商标给予特殊对待。

进而言之，对恶意注册商标申请无效的权利就应该不受时间的限制吗？这个问题值得讨论。“恶意”虽然直接违背民法的帝王规则——诚实信用原则，但是，传统民法并未将恶意而为的民事行为归入绝对无效的民事行为，而是将其保留在相对无效的民事行为之中，这意味着对其请求变更、撤销的权利要受期限的限制。恶意抢注他人商标，与恶意占有他人财产具有相同的法律性质。即使是驰名商标，被他人抢注之后，在长达5年的时间之内不管不问，只能说明驰名商标所有人对抢注持无所谓的态度。而抢注人虽然在注

四、完善我国商标注册无效制度的建议

根据以上分析，对我国商标注册无效制度提出如下完善建议：

1.将第44条第1款调整为：“已经注册的商标，违反本法第10条、第11条、第12条规定的，或者以虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对于以缺乏显著性为由提起的无效请求，如果注册商标通过使用已经在注册的商品或服务上取得了显著性，则不得宣告该商标注册无效。”

2.将第45条第1款调整为：“已经注册的商标，违反本法第13条第2款和第3款、第15条、第16条第1款、第30条、第31条、第32条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人、标识利益所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该商标注册无效。”

3.在第45条增加一款作为第2款：“如果提出无效请求时在先商标注册已经超过3年，被请求人可以要求无效请求人提供据以提出无效请求的在先注册商标在提出无效请求前3年内实际使用的证据。不能提供使用证据，又没有不使用的正当理由的，驳回其无效请求。以在先使用商标为依据请求宣告在后注册商标无效的，被请求人可以要求请求人提供在先商标在提出无效请求前3年内实际使用的证据，不能提供使用证据，又没有不使用的正当理由的，驳回其无效请求。”

The invalidity system of trademark registration is an important part to the legal system of trademark right verification， along w ith the opposition system， it could correct the m istakes of competent authority in exam ination process， ensure a registered trademark meet the requirements of trademark law， then provide solid foundation for trademark protection， contribute to the implementation of the legislative purpose of the trademark law. Through an systematic explanation on invalidity system of trademark registration in China，it can be concluded as follows: trademark invalidity is divided into absolute invalidity and relative invalidity， of which the constitutive requirements， starting procedure， time limit for application of them are quite different；there exist some defects need to be corrected in invalidity system of trademark registration in china， such as ground for invalidity and defense， effect correction.

invalidity of trademark registration； absolute invalidity； relative invalidity； non-use defense

曹博，西南政法大学民商法学院2012级博士研究生，重庆市梁平县人民法院院长助理

本文是国家社科基金项目“反不正当竞争中的商业标识保护问题研究”（14BFX045）的研究成果。