论司法经验之于法律适用的约束机理*

房文翠

(广东财经大学法学院，广东广州 510320)

论司法经验之于法律适用的约束机理*

房文翠

(广东财经大学法学院，广东广州 510320)

法律得到一致适用是司法公正的首要体现。而司法经验作为凝结法律实践的智慧，是实现法律统一适用不可或缺的力量。司法经验为法律技术生成及正当性的保障;司法经验是法律职业精神传承的纽带;司法经验是司法裁判须遵从的裁判规则;司法经验是裁判事实形成的基础。司法经验在法律技术、法律职业精神、裁判规则和裁判事实认定等方面制约或影响着法律适用。

司法经验 法律适用约束机理

一、问题提出

法律适用作为法律运行中的重要环节，承载着维护与实现社会正义的神圣职责。法律得到一致适用或法律适用标准统一、类似案件得到类似处理，是社会对法律适用正义的企盼。然而，在法律实践中，法官却面临着法律统一适用的巨大的困难:一方面，法律规则本身抽象、概括等属性和法律规制本身可能存在的各种不完满的情形，导致了人们对法律规则理解上的差异，此为法律统一适用的规范性困难;另一方面，个案的具体情况千差万别，法官要在纷繁复杂的事实之中完成事实的认定，并将法律规范与个案事实对接起来，此为法律统一适用的事实性困难。面对诸种不确定因素，法官的自由裁量空间不可避免。在法律适用过程中，法官适法行为伴随着多元的价值观、深无止境的法律技能、必不可少的司法自由裁量权，这些都为司法裁判的差异性提供了基础。［1］尽管如此，人类社会却始终能够摆脱法律适用中的困扰，朝着公平正义社会理想迈进，源于法律适用中的诸种约束力量。在诸种约束力之中，笔者要探究的是司法经验对于法律适用中的约束力问题。

经验作为从实践中得到的知识或技能，是“人们在实践过程中，通过感官直接接触客观外界而获得的对客观事物的表面现象和外部联系的认识。”［2］P1148既然经验来源实践，那么司法作为法律运行过程中与实践联系最为紧密的部分，必然与经验紧密相关。因此，司法经验作为司法实践智慧的结晶，其作用不仅在理论上得到普适化认同，在法律实践中也得到充分的印证。霍姆斯的“法律的生命不是逻辑，而是经验”［3］P1的经久名言揭示了法律特别是司法与经验密切相联的属性;英美法系国家判例法的发展、我国案例指导制度构建则从实践层面验证了司法经验在法律适用中的约束力，即对于相似案件得到相同裁判的法律统一适用价值。在此前提下，笔者对司法经验之于法律适用的约束作另一路径探讨。

我们试思考和分析司法经验通过什么途径、源于何种机理作用于法律适用过程的?回答此问题具有如下意义:第一，研究司法经验作用于法律适用过程机理，可以明确司法经验作用于法律适用途径，进而可以有意识地发挥司法经验的价值。对于司法经验，仅仅从宏观层面述说它价值是不够的，如果不能从微观层面研究它作用的机理，就不能实现司法价值的最大化。“逻辑是法律的躯壳，经验是法律的生命;逻辑是法律适用的形式，经验是法律适用的实质。”［4］P91第二，研究司法经验作用于法律适用过程机理，对于我国案例指导制度的完善具有重要意义。案例指导制度的实质就是要发挥司法经验在法律适用中的作用。然而在制度建构的实践中，存在着对案例指导制度的内核即司法经验认识不清晰问题，由此导致了所颁布的指导性案例无法实现对法律统一适用的作用。因此，研究司法经验作用法律适用机理，对于保证指导案例选择的准确性，完善案例指导制度具有重要参考价值。

本文拟从司法经验与法律技术、司法经验与法律职业精神、司法经验与裁判规则、司法经验与裁判事实等方面探讨司法经验对法律适用的约束机理。

二、司法经验实质

英国哲学家奥克肖特认为，“经验”可以分为“经验活动”和“被经验到的东西”。［5］P9经验从其本身的形成过程来看，它是经过已存在的客观事件以及对其经验活动之后得到被经验到的东西而形成的，与其说经验是一个独立的存在物，毋宁说是一个“经验活动”和“被经验到的东西”的结合物，这种“经验活动”和“被经验到的东西”本身体现一个思维的过程。所以奥克肖特认为，经验的一般特征是思维或判断。［5］P26据此笔者认为，司法经验是司法者在适法实践中依据法律思考和分析涉法性问题，在事实与法律规范之间得到有效的统一的裁判方案中形成的。因此，司法经验实质上是适法活动和实践体验的结合物，是一种实践理性知识。司法经验的形成过程也是法律思维或法律判断形成的过程。具体说来，司法经验具有如下特质:

第一，整体性与个体性统一。司法经验作为内化于法律实践主体的知识，具有个体性。因为法律适用是通过个体的法官来实现的，而个体的所处环境、生活阅历以及知识水平存在差异，那么在实践中思维及获得的体验、知识也不完全相同，个体性的经验具有多样性。个体性的司法经验在没有得到别人理解或接受的前提下，其本身意义只存在于个体。但对于司法实践而言，确立一个整体的、联贯性的、具体的经验世界至关重要。［6］司法经验虽然起始于个体体验，但在共同的法律思维方式的法律职业群体中，个体的体验最终凝结为集体的经验，个体实践知识转化为职业化的公共知识。正是在这个意义上，哈耶克认为，整体化的经验是历经数代人的实践和尝试而达到的成就。［7］P71因为“作为一种审慎的政策，法律中的经验，需要有确实的根据。情感、个人意见和推测——无论怎样真切或正确——简直无足轻重。直接或间接感觉到的事物，和具体观察到的可能发生的事物，才是重要的。具有特殊范围的经验——即在某一上下社会关系中能认出其范围的经验——比起被‘认识’得模糊的和个人的经验来，要好一些、多一些。具有明显效果的经验，比起较难显示效果的事例中的经验来，又是较确定的，从而又是较真实的。”［8］P50相对于个人经验而言，整体化的司法经验是一种有“确实的根据”的经验、有“特殊范围的经验”和有“明显效果的经验”，它通过司法者在案件裁判过程中对过往经验的遵循而得以维系和强化。总之，司法经验从广义上讲，包括了司法者在实践活动中逐渐形成和积累的关于法律和案件纠纷处理方面的知识和技能，也包括整个司法实践活动中形成的司法职业共识，是整体性与个体性的统一。

第二，连续性。司法经验是通过不断积累、甄选、辨别的实践过程而形成的，是一种具有连续性、稳定性的实践知识。从个体的司法经验来看，法官个体司法经验需要长期的、反复的司法实践和司法者对实践的理性思考和总结才能形成。在这个意义上讲法官要越老越好，司法裁判的经验要越多越好。对于司法经验的整体化过程而言，司法经验的渐进性、连续性更为明显。博登海默曾指出:“在评价领域中，一个理性论证或判断，从其广义来看，是建立在下述基础之上的:(1)详尽考虑所有同解决某个规范性问题有关的事实方面;以及(2)根据历史经验、心理学上的发现和社会学上的见识去保护规范解决方法中所固有的价值判断。一个具有这种性质的理性论证和判断，从逻辑观点来看，可能既不是演绎、也不是归纳的，更不是使人非相信不可的。不过它却可能具有高度的说服力，因为它所以来的是积累的理性的力量、这些力量是从不同的但却(通常是)相互联系的人类经验的领域中获得。”［9］P248整体性的司法经验是在长期的法律实践中逐步积累而成的，它凝聚了一代代法律人的智慧，体现了人类法律文明的传承和延续。

第三，实用性。司法经验是司法者在法律适用实践中通过体验和总结得来的，因而是解决现实问题的实践智慧。法官把抽象的立法理性和具体案件事实在具体的司法实践中结合起来作出的裁量结果，属于一种司法理性、实践理性、实用理性。［10］P44由于司法经验是在适法实践中形成、并以具体个案的形式展现出来的，这对于法官判断哪些司法经验或者经验法则可以采用或者不采用，具有便捷的实用性。波斯纳也精辟分析了直觉、经验在司法裁判中的作用:“就像在大多数决定中一样，直觉在司法决定中扮演了一个主要角色。直觉感官使法官、商人或一位军队指挥员能够迅速决定而无需清醒掂量和比较诸多可能行动进程的有利和不利因素，最好是把直觉理解为一种能力，会深入到从教育特别是从阅历中获得的潜意识知识储备中。在这种意义上，直觉就与‘判断’相联系，就像下列命题一样:阅历广的人一般会有‘好判断’，因为他们的经验，尽管大多遗忘了，却还是通畅的知识来源，可以处理那些新近发生却非新颖的挑战，因为它们与先前的挑战相似。”［11］P100-101所以，司法经验作为一种实践理性，对于法律适用具有重要直接的指导或约束力。

第四，语境性。语境这一概念最早由波兰人类学家B．Malinowski提出，他区分出两类语境，一是“情景语境”，一是“文化语境”。后者是指交流过程中某一话语结构表达某种特定意义时所依赖的各种主客观因素，包括时间、地点、场合、话题、交际者的身份、地位、心理背景、文化背景、交际目的、交际方式、交际内容所涉及的对象以及各种与话语结构同时出现的非语言符号等。本文所称语境是指司法经验生成所依赖的案件的各种具体情景。司法经验形成于具体法律事务过程中，或者说司法经验的获得来源于案件具体语境。案件的性质相同，意味着经验获取的语境相同。在司法实践中，司法经验约束力的发挥取决于具体语境或案件的性质，不同的案件性质就需要不同的司法经验。司法经验的语境性还表现在司法经验的整体化过程之中，司法经验的整体化需要在一个统一的司法语境性之下才能更好的体现。

三、司法经验之于法律适用的约束机理

司法经验作为法律适用的一种内在力量不仅得到学术界的普遍性认同，也得到世界各国法律制度化的保障。然而，司法经验是如何作用于法律适用活动、如何作为一种内在约束力量保障法律适用的统一?笔者从法律技术、法律职业精神传承、法律裁判规则和裁判事实等方面进行分析。

(一)司法经验:法律技术生成及正当性的保障

法律适用过程是将规范与案件事实对接，实现法律调整的过程。然而法官要完成这个任务，解决极其复杂的事实与规范的问题，必须依赖一种特殊的实践技能，即法律技术。何为法律技术?《牛津法律大辞典》的解释是:“法官和律师的实务技能:利用和运用他们的知识去处理争议或者达到其它预期结果的手段。每一个法律实践部门都有一套实践技能和方法。”［12］P1095法律技术是司法者适用法律的基本手段，是一种专业性极强的社会控制方法。［13］那么法律技术是怎样形成的?其正当性又是如何保障的?

第一，司法经验为法律技术的生成提供了实践场域。从法律技术的产生过程来看，法律技术是在法律实践的历史积淀中逐步积累，相习而成的司法技术规则。法律作为社会调整规则，在复杂的社会关系面前不可避免地显得简约和僵化，因此，如何使法律有效地应对复杂的社会关系，实现法律与个案调整的对接，是法律调整过程中一直面临和努力解决的问题。在解决二者矛盾的司法实践中，司法技术，诸如法律解释、法律推理和法律论证等成为沟通法律与事实的桥梁，弥补立法与司法缝隙的不可或缺的方法。从这个意义上讲，法律技术是伴随法律适用活动始终的专业技术，人类社会有了法律，便有了适用法律活动，有了法律适用活动，便开始了法律技术实践探索。

在法律技术形成过程中，实践经验积累是技术形成的前提。从技术生产的过程来看，“人类首先是通过摸索、试验和纠正错误来进行生产活动的。人类的操作逐渐固定下来并成为技术，然后，从事活动的人又进一步研究自己的技术以求改进并从中找出物体特性的结论。”［14］P171由于人类社会的法律是在人类的社会治理的实践中逐步形成发展的，在某种意义上讲它也是在经验范围内解决当下的社会问题，那么法律技术就是法律在解决社会问题过程形成的经验智慧。人们在法律实践的经验性活动中探索、试验法律技术，通过实践经验的总结提炼、升华技术，最终通过司法经验的传承实现法律技术的沿袭与发展。没有司法经验的实践场域，没有司法经验的沿袭传承，法律技术便失去了生成的实践基础。

第二，司法经验是检验法律技术正当性的实践智慧。胡玉鸿教授认为:“从司法经验的角度来说，法律技术既是司法经验的总结与概括，同时，一种法律技术的适用也必须与先在的司法经验相吻合，这同样是保证法律技术正当性、合理性的基本前提。”［15］“如果一种法律技术在司法经验上─或者法律技术本身就是司法经验物，或者这种技术被经验证明为恰当─不能得到证明，那么这种技术的合理性就会大打折扣。”［15］司法经验是支撑法律方法正确运用的实践智慧。霍姆斯曾深刻揭示了经验在司法中的作用，他说:“法律由那些有能力、有经验的人执行……他们知道不能因为三段论而牺牲敏锐的感觉。”“一般命题不能决定具体案件。结果更多地取决于判断力和敏锐的直觉而不是清晰的大前提。”［16］P123卢埃林曾说，每一个判决都要“根据生活智慧检验”［17］P323这些法学家虽然揭示的是经验在司法中的重要意义，但从他们的论述中可以看出法律方法与司法经验的辩证关系:即司法裁判离不开诸如三段论式的演绎推理，同样司法裁判也还必须以经验作为积淀，法官必须有法律专长，熟悉法律方法技能，还需要有深厚的经验积累。正如我国法学教育家孙晓楼所言，法官应当是法律专家，通晓法律并具备运用法律能力，且“知道哪种法律是适应现实的时代和社会，并且如何可使法律现代化社会化”;其次应当具备“社会常识，从而避免钻在牛角尖里求法律的真理，而忘了法律本身是一个合乎时代性、社会性、事实性的许多常识的结晶”。［18］P1从某种程度上讲，经验体现了社会需要，脱离社会需要单纯的逻辑演绎无法保证结果的正当性。

在司法实践中，经验已经演变为法律方法中重要方法亦称经验法则。经验方法或法则是法官以经验归纳所获得事物因果关系或性质状态之法则或知识。它是基于日常生活中在特定条件下所形成的反映事物之间内在必然联系的事理而形成的规则。经验法则无处不在，无时不有。经验法则既可以国家的意志体现在一些实体规范当中，也可根据当事人的意愿体现在当事人之间所签订的合同条款中，并且以更大的空间体现在人们的观念之中。当法官逐步意识到发现案件事实真相缺乏必要的证据或者根据已有的证据仍显薄弱时，应当根据与此相关的经验法则来填补这种证据上的不足。［19］140-141因此，经验贯穿法官认定事实和适用法律的全过程，是保障裁判正当性的重要实践智慧。

第三，司法经验为法律技术运用提供了可操作标准。在适用法律的实践中，经验是影响法律规范选择的因素之一。“法律人在接触待决案件时，都能藉由潜意识、直觉和经验得出一个初步法律结论，这种感性的判断力就是所谓的‘法感’。获得任何一项法律上之发现，以及判断该项发现或决定是否正当、合理，第一种可能的源泉和认识根据就是‘法感’”。［20］P26这种法感是知识和经验的产物。美国法学家波斯纳认为:许多司法决定，都受法官的政治偏好或法律之外的其他因素的强烈影响，如法官的个人特点以及个人的和职业的经验，这些也许直接作用于他对某个案件的回应。［11］P7由于经验提供了类似案件的处理办法和尺度，所以法官通过对比以往处理过的相似案件的处理方式，得出一个大致的处理方法，以先前处理案件为基准从现有法律规范中选择作为案件大前提的法律条文，对其进行法律解释，使其与法官的司法经验在逻辑上具有说服力和一致性。这样可以在一定程度上避免因法官的个人偏好而出现解释的任意性，可以使相似案件的处理获得一致性的、可操作性标准。

(二)司法经验:法律职业精神传承的纽带

法律职业是致力于维护社会公平和正义的职业。“在这个由人组成的职业中，最优秀的成员具有广泛的同情心，对同胞的目标和抱负极为关切”［21］P115因为，在争端的解决中守候正义是这个职业所传承的精神。法律职业精神将法律人联结起来，形成以共同理想和信念为纽带的法律共同体。“法律是生活美酒，而不仅仅是盛装美酒的瓶子。人类沉淀的经验挤出葡萄的汁液，而法律精神则是发酵剂，酿造并保存葡萄美酒供未来享用。”［21］P116有了法律职业精神，法律人就有了共同的价值目标和价值取向，法律人的法治热情就发生汇聚而相互激励。法律职业精神是维系法律职业共同体并捍卫法治事业的无形力量。“没有那些满怀职业精神的法律人的不懈努力，没有那些饱含英雄气概的法律人的牺牲，法律的发展就成了无源之水，无本之木。”［21］P150因此，可以说“法律因法律职业的精神而诞生于世。”［21］P5法律的进步于发展也得益于法律职业精神的守护。

形成于古罗马时期的法律职业及法律职业精神之所以得到世代传承，得益于对法律经验的遵从。首先，遵循先例是法律职业精神传承的制度支撑。无论在以习惯、判例作为法律基础的英美法系，还是在一直主张法典编纂的大陆法系，法律制度都是不同时代人们智慧和经验的结晶。“罗马法律体系是在几个世纪漫长的历史过程中，由无数人一步一步地逐渐地形成的，每个人都将其活动建立在经验和先例之上，总是受到既有的状态的影响。”［22］P211“先例原则意味着讼事将依据从过去的司法经验中归纳出的原理来裁判，而不是按君主意志武断地确立规则推导出来的原理来裁判。……普通法的原则是一种致力于经验的理性原则。它体现出经验将为行为的标准和判决的原则提供最满意的基础。它认为法律不是由君王意志的诏令武断地创制，而是由法官和法学家对过去实现或没有实现正义的法律原理、法律原则的经验中发现的。”［23］P128-129可见，对司法经验和先例遵从是法律发展进程中的普遍现象。先例不仅饱含了法律职业共同体的整体经验和法律技术，还饱含了该共同体的职业精神。所以，遵从先例不仅意味着对过往司法经验的相习，更意味着对法律职业共同体自治维护和对法律职业精神的尊重。从这个层面讲，遵从先例就为法律职业精神传递提供了制度基础。

其次，司法经验的传承彰显了对公平正义的追求的法律职业精神。“精神的东西，会按精神的方式行进，而获得这一精神最好的办法就是崇尚它，只有崇尚才能根植于心，为灵魂所拥有。”［21］P152法治的理想在于实现社会正义，而司法则担当了保护正义、恢复正义和伸张正义的历史使命，公平一致地适用法律是正义在司法中的一个表现。“以相同的方法处理相同的案件，这一原则中所蕴涵的正义思想，如果加以扩张，似乎涉及三个相关的概念:第一，必须有一套规则，订明在特定的案件中，应该怎样对待当事人。第二，这些规则在性质上必须是普遍的，也就是说，规则中一定要表明任何人具备适用这项规则的条件，都要受它约束。第三，正义要求的是这些规则在适用的时候必须不偏不倚，也就是说，执行机关必须毫无歧见地将它们适用到一切属于这些规则所规范的案例，不可厚彼薄此。”［24］P95-96在司法实践中，只有我们对两个类似的案件作出同样的判决，才能满足人们对公平、正义的情感需求。遵从先例，使相同案件得到同样判决体现出来的是法律职业对公平正义追求的法律职业精神。

(三)司法经验:司法裁判须遵从的裁判规则

所谓裁判规则，一般是指诉讼活动中用于解决案件争议问题的规则，是法官处理同类纠纷问题所适用的判案标准，因此裁判规则包括制定法规则，也包括法官运用习惯、判例等形成的判案规则。在成文法律体系框架下，制定法规则是法官裁判个案的首要标准和尺度来源，但并非唯一标准和尺度来源。因为成文法本身存在着含义模糊、僵化和缺漏等固有的局限，使得法官在个案裁判时，无法在成文法中获取待决案件的裁判规则。也是在这个意义上，有学者指出:法律中的规范只是裁判活动的出发点，个案所归属的规范必须有法官自己来形成。［25］P14当成文法因自身的局限性而不能为法律推理提供充分的法律理由时，就需要在成文法律规则之外寻求补救机制。弥补成文法律规则不足有多种方式，其中司法经验对成文法的补救价值是无法用其他方式来替代的，它可以成为某些个案裁判的裁判规则。

英国高等法院首席法官里尔曾说:司法经验能使我们发现有关法律所具有的便利之处或不便之处，而这一点恰恰是最富智慧的立法机构在制定某项法律时亦无力预见的。那些经由聪颖博学的人士根据各种各样的经验而对法律做出的修正和补充，一定会比人们根据机智所做出的最佳发明更好地适合于法律的便利运行［7］P66。因为，第一，司法经验是源自司法实践法律智慧，它是基于复杂和特殊的案件事实而形成的认知能力。在司法实践中它可以发现立法的不足，并能够根据社会价值观的变化而作出利益的权衡，以弥补由于立法者认识能力的缺陷而导致的法律的漏洞。司法经验与立法理性的互补可以补救因立法认识能力的不足而导致的法律缺漏。第二，司法经验还具有针对性，当出现疑难案件的时候，可以通过创设先例的方式实现对抽象、僵化的法律规则作出有针对性的解释，以为后续类似案件的判决提供可资借鉴的尺度、范例。第三，司法经验有助于将类型的概念具体化，并明确概念的边缘，从而便于理解、易于掌握，而且它也有助于减少裁判机关对模糊法律规则理解的分歧，实现判决一致性的目标。“判例在理解中的作用实际上是要增强理解者的经验成分，使生硬的规定变成活生生的经验，使法典理性与司法经验在法律人的头脑中融为一体。这样就可以避免对法律的错误理解与机械理解。”［26］

(四)司法经验:裁判事实形成的基础

案件事实认定是法律适用过程中的重要方面。在事实认定过程中，适用者的经验和天赋是一个不可忽视的因素。在某种程度上，可以说事实认定就是证据和事实审理者的背景与经验交互作用的产品。霍布斯从办案思维预测方面揭示了经验的作用。他认为:一个人对过去事物的经验比另一人多多少，他也就比另一个人谨慎多少，其预测失算的情形也就少多少。自然界中所存在的只有现实，过去的事物只能在记忆中存在，而未来的事物则根本不存在。未来只是心灵将过去行为的序列应用于现存行为序列而造成的假设;经验最丰富的人所作出的假设最为肯定，但亦非完全肯定。［27］P16作为裁判事实形成基础的经验表现在三个层面:

第一，一般社会经验或日常生活经验。一般生活经验作为裁判事实形成的潜在基础，对司法裁判的公平性和持续性发挥着重要作用。“在司法审判中，广泛的背景知识对于发现事实具有极其重要的作用，证据的逻辑性取决于常识性的推理，因而经验非常重要。”［28］P423最高人民法院于2002年颁布施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条从制度上肯定了经验的作用:“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵守法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判决的理由和结果。”对于一般社会经验，有学者作了“未形式化”和“已形式化“的区分:“‘未形式化’和‘已形式化’之社会经验间在法律体系上的相对关系，犹如习惯和习惯法间之关系”，［29］P211未形式化的日常生活经验是渗透到日常生活和行为之中的、以裁判者的前见存在着的、不动声色地对司法过程起到影响甚至决定作用，尽管人们不能用有限的命题对其进行准确地诠释，但是又能够实实在在地感知它的存在和效用。

第二，法律共同体的职业经验。“裁判事实在很大程度上是一个制度性知识，这个制度性知识展开的平台是法律人在‘沟通’‘商谈’过程中形成的法律共同体的职业经验。”［30］P299法律共同体职业经验在司法裁判过程中成为裁判事实形成的职业经验基础。美国法学家伯顿指出:“法律共同体成员之间的普遍共识点成为法律惯例，这些惯例的当事人最主要的是法官和律师，在正常情况下还有立法者、执法或管理人员，有时还有其他一些人。惯例便是由他们的习惯和偏好所组成的，习惯就是一些人们过去形成的解决法律问题的方法。偏好则是在未来可能案件中他们所具有的同意该法律结论的倾向。”［31］P113法律共同体的职业经验是整体化的司法经验，它通过对个体司法经验的整合、交流达成一种普遍的共识，从而能够克服个体司法经验的缺陷。从这一层面上讲，只有将历经数代人的实践和尝试而积累的经验变成法律共同体整体性的诉求、整体化的经验，才能达到发挥司法经验的价值。在成文法背景下，司法经验的功能主要体现在法官的事实审理过程，即司法经验在司法认知、事实推定、法律和证据选择、证据判断和证据采信等方面具有重要作用。

第三，裁判者的个体经验。在裁判事实形成过程中，裁判者个人的法律经验表现为一种对生活的直觉和依凭职业经验得出的法律感。法律本身具有社会性，法律对这种社会生活经验的洞察和谙习是衡量一位法官智慧的重要标尺。正是在这个意义上，我国早期教育家孙晓楼认为法律人必须要通晓基本的社会常识。因为“所谓法律不外乎人情，人情便是社会的常识。一切法律问题，都是人事问题，都是关于人干的事的问题;所谓柴、米、油、盐、酱、醋、茶的开门七件事，所谓吸烟、吃饭、饮酒的问题，所谓住房、耕田的问题，买卖、借贷的问题，结婚、生小孩的问题……大至国家大事，小至孩童争吵，都是人干的事情。从这些事情里遂发生了许多的法律问题。假使我们能对社会上发生的种种问题，加以详细的研究，得有相当的经历，那么当然对于是非的批评，曲直的判断，比较得可以清楚些，周到些;将来于运用法律的时候，不至于一知半解，专顾学理而不顾事实。”［18］P12对于司法裁判这种操作性、实用性很强的裁判活动，法官必须善于把经验和知识进行有机结合。事实上，“社会生活经验”也是为法律所认可的“经验法则”。人们对任何未知事物的判断都必须依赖于一定的经验法则，离开经验法则，人们便无法进行推理和判断。经验法则是通常情况下人们对事实状态的一种认识，而且多数情形下是一种常识性认识，符合常识、常理、常情。法官只有依凭在日常生活中所积累的常识、常理、常情，去认定事实、适用法律，才能做出妥当的裁决。

如果说当下社会是一个以法治观念为主导、法律规则治理为主线的理性时代，那么它必将是一个以注重理性和逻辑为特征的法治方法论时代，也必将是一个珍视经验传承和经验智慧的时代。“法治要实现就要有一套系统的方法来保证。由法治意识形态作为前提所形成的推演逻辑和冠以正义等价值修辞的技术，必定会成为支持法治的基础性方法，必将在方法上和价值目标上推动法治的进步。在法治时代，反应理性的逻辑思维必定会被重视。”［31］P272同样，在法律适用过程中，逻辑与经验又是紧密联系在一起的，逻辑是通过总结经验而获得的智慧，经验又成为检验逻辑效果的重要尺度。因此，在法治时代，必须理性地对待作为支撑法律方法正确运用的实践智慧——司法经验。正确对待基于司法实践而形成的司法经验，是确保法律准确反映社会需求，对社会进行有效法律社会调整的重要条件。

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［31］陈金钊．魅力法治的苦恋-法治理论及其思维方式研究［M］．上海:上海三联书店，2015．

On Constraint M echanism of Judicial Experience in Legal Application

Fang Wen-cui
(Law school of Guangdong University of Finance＆Economics Guangzhou，510320)

The consistent of legal application is the primarymanifestation of justice．As the practicalwisdom of legal practice，judicial experience is an indispensable force to achieve consistent legal application，which constraint and influence legal application on a wide area such as legal skill，legal professional spirit，judging rules and judicial fact-finding．Judicial experience contributes guarantee for Legal technology and the inherit ion of the spirit of legal profession，is judicial rule the legal decision has to be abided，and the base of the construction of legal facts．

Judicial Experience;legal application;Constraint Mechanism

DF03

A

1002—6274(2015)06—079—07

(责任编辑:孙培福)

教育部人文社会科学研究项目“法律统一适用的内在约束力研究(10YJA820017)”的阶段性研究成果。

房文翠(1964-)，女，辽宁康平人，法学博士，广东财经大学法学院教授，研究方向为法学理论。