作者意图、事实与作品的可版权性——以古籍整理相关案件为主线

梁志文

（南京师范大学法学院，江苏南京210097）

作者意图、事实与作品的可版权性
——以古籍整理相关案件为主线

梁志文

（南京师范大学法学院，江苏南京210097）

美国学者尼莫提出的“作者意图”规则主张，复原古籍的意图使得古籍整理成果成为不受保护的事实，或者使其成为整理者有限的表达形式，从而不受版权保护。该主张不仅得到了我国学者的支持，而且在我国司法实践中也产生了广泛影响。然而，从作者意图出发分析作品的可版权性，脱离了传统的版权法规则，它以作者意图取代了作品的独创性分析，混淆了事实的发现与事实的表达，也未明晰作品的独创性与受保护范围的界限。作者意图可以成为作品可版权性判断的考虑因素，但并非是绝对条件。复原古籍是否构成演绎作品，应回归演绎作品独创性的传统判断方法即“显著改变”标准。对于非独创性古籍整理的保护，则需要立法创设新的邻接权制度。

古籍整理；作者意图；事实；独创性；显著改变；死海卷宗案

版权法保护作者的创作成果即作品，并以此实现激励创新的立法目标。毫无疑问，创作作品的行为必然属于作者的精神活动或智力劳动。但是，作者创作的主观状态，即作者的意图，对作品的可版权性是否具有至关重要的影响？作者的嬉戏意图，或者忠实于生活或事实的创作取向，或者是考究真相的学术目标，抑或是受制于无意识的偶然因素，它们是否影响作品的法律地位？质言之，能否将作者的创作意图用于判断作品是否具有独创性以及是否属于不受保护的事实或发现？这个看似突兀的问题，实际上已在一些涉及古籍整理的司法案例中凸现。

古籍整理是整理者通过注释、修改、审定、校勘等方式对古籍进行加工整理，并形成便于现代人学习、欣赏或研究的作品，①参见张今：《古籍整理作品的著作权问题》，《出版参考》2012年第21期。它包含了古籍点校的内容。古籍点校通常是指点校者在古籍版本的基础上，运用专业知识，依据文字规则、标点规范，对照古籍其他现存版本或史料作出判断，并对相关古籍划分段落、加注标点、选择用字并拟定校勘记的过程。②这一定义为我国法院所普遍采纳。参见李子成诉葛怀圣侵犯著作权案，山东省高级人民法院（2014）鲁民三终字第340号民事判决书；周锡山诉陆林、江苏凤凰出版社有限公司、上海图书公司侵犯著作权案，上海市高级人民法院（2014）沪高民三（知）终字第10号民事判决书。古籍点校工作需要付出大量的智力劳动，但其性质决定了点校者力求点校后的作品文意与原作一致，即尽可能地还原古籍原意。点校者的这一学术意图，是否影响点校成果的可版权性呢？在新近判决的案件中，我国部分法院认为古籍点校不可能产生可版权性的作品，其理由是：当点校成果“与古籍原意一致时，则点校者仅仅揭示了客观事实”，或者更准确地说，是对古籍的发现；点校者点校的成果“与古籍原意不一致，或与其他点校者的点校成果不一致”时，因为点校者必须“忠于自己所理解的古籍原意，这种情况下就不会产生新的表达，不具有著作权法上的独创性”。①上海市高级人民法院（2014）沪高民三（知）终字第10号民事判决书。

将古籍点校者的意图与点校成果是否受版权保护联系起来，并否定其可版权性的观点，为我国的一些学者所赞同，其重要的理由是：复原古籍或者属于事实，或者是点校者有限的表达方式。②参见王迁：《古文点校著作权问题研究》，《华东政法大学学报》2013年第3期；袁博：《古文点校智力成果可版权性的证伪》，《广西政法干部管理学院学报》2013年第6期。作者的创作意图影响作品的可版权性，这一观点由美国版权法学者戴维·尼莫（David Nimmer）首先提出。2001年，尼莫在《休斯顿法学评论》上发表了一篇两百多页的长文，批评以色列最高法院审结的死海卷宗案，认为推定作者（putative author）的主观意图是判定作品可版权性的关键因素。他形象地声称，整理佚失的死海卷宗所获的成果是否可受版权保护，取决于整理者“做一个什么样的缝纫师。如果他复原文本时戴着艺术家的贝雷帽，用自己的方法将奇妙浪漫的人物融入其中，这无疑是值得版权保护的。如果他意图穿戴上学者的帽子与长袍，来探究古代作者所写文章的原貌，这样复原的文本是不受版权保护的”。③David Nimmer，Copyright in the Dead Sea Scrolls:Authorship and Originality，38 HOUS.L.REV.1，215-216（2001）.尼莫深度参与了该案，并向以色列最高法院递交了代表被告的专家意见；上诉法院采纳了尼莫的观点，但其为以色列最高法院所否决。

将作者创作意图与作品的可版权性联系起来的观点，影响着我国的司法实践，已经成为了一个值得讨论的重大理论问题。笔者认为，作者创作意图不应该成为判断其作品可版权性的法律标准，即使是在古籍点校这样的背景下——古籍属于公有领域的作品。

一、区分作者意图与作品的独创性

复原古籍的意图使得点校的成果不受版权保护，实质上是否定点校成果缺乏必要的独创性，其原因是“复原古文原意”的目的使得点校者“仅仅利用了已有作品的表达，但没有演绎者的创作，没有形成新的作品”。④同前注④，袁博文。这也暗合了尼莫所试图论证的作者意图规则。从本质上看，尼莫是在独创性的语境下分析作者意图与创作的关系的，他认为复原古籍之所以不受版权保护，是因为作者意图系最为关键的因素。如果意图复原处于公有领域的已有文本，其成果不受版权保护；如果意图对公有领域的作品进行再创造，那么，作者就必须有意创作一些个人性或主观性的元素。⑤同前注⑤，David Nimmer文，第159页。

尼莫认为，作者意图是创作行为的必要因素。依据文本解释学理论，某一特定历史时刻发生的行为对文本的解释具有决定意义，例如，作者有意控制而在纸上留下的文字，或手指划过琴键留下的乐符。作者意图的思想特征常无处不在地决定着文本的意义，作者的意图服从于符号并反映于符号，甚至完全可以自我体现出来，因此，“作者意图论”应作为版权保护的对价（a sine qua non）而存在。⑥同前注⑤，David Nimmer文，第210页。尼莫援引弗兰克法官的论述：“复制者的糟糕视力或肌肉缺陷，或者被雷声吓到，可能会导致文本发生意料之外的变化。”他认为，就其本身而言，并不会产生版权的保护；但仍可能导致版权作品的产生：受此类无意识的改变所启发，作者可以采纳，将其视为己有，并获得版权保护。例如，被小孩玩坏的芭比娃娃，丢弃到垃圾桶，某艺术家可以从中获得启发，创作出类似的作品。两者的区别便在于创作意图的有无。

尼莫提出的作者意图规则具有极大的新颖性。他自己也承认，版权法传统上对此漠不关心，与任何的意向性概念（notion of intentionality）显得格格不入。例如，没有复制意图，甚至是无辜的复制者，其主观状态并不影响侵权的认定。①同前注⑤，David Nimmer文，第209页。在死海卷宗案中，尼莫的观点为上诉法院所采纳，但为以色列最高法院所否决。以色列最高法院认为，本案的争议不在于是否需要一个新的版权法规则，而应依据本案具体情形与版权法基本原理来审理。②See Qim ron v.Shanks，C.A.2790/93，2811/93，para.12，English edition translated by Michael Birnhack，http://lawatch.haifa.ac. il/heb/month/dead_sea.htm#_ftn1，lasted visit:September 15，2015.《死海卷宗》于死海西岸一个洞穴中被发现，为古代宗教手稿；其中有一件文献用不常见的希伯来语撰写，包含与某一特定犹太部落及其宗教相关的文本。当这些手稿在1947年被发现时，并没有完整的复制件。1954年，哈佛大学John Strugnell教授从散失于六处的一万五千余个片段中确认、誊录并重组相关文本；由于他缺乏希伯来语和犹太法的知识，Qim ron教授于1981年加入了该项研究工作，对誊写在羊皮纸和纸莎草上的不同碎片等原始素材进行解读，并以他认为最能体现原作者意图的方式复原，并最终复原了121行内容。其中，40%的内容并不存在于现存碎片中。在漫长的复原过程中，Qim ron教授对大多数难以匹配的碎片进行艰苦地组合、再组合，从而形成以古希伯来语撰写的句子，最终，他确信已经复原了完整的内容。由于一半以上的卷宗已经散失，为填补这些内容，需要广泛地研究犹太法史和语言学。复原这些文本需要做出大量重要的决定，如匹配碎片、填补缺失的希伯来字母，它们对于如何解释文献的各段落具有重要意义。例如，在广泛研究犹太宗教法之后，Qim ron教授校正了Strugnell教授的误读。在研究的过程中，两位教授将其复原后的文本复制件传播给了少数研究者，1990年他们与英国牛津出版社签订了出版合同。被告未经授权在美国通过圣经考古协会提前出版了《死海卷宗复本》，该书包含这些相关内容。③同上注，第1段。最终，以色列最高法院认为原告复原卷宗的成果具有独创性而受版权法保护。

更为有趣的是，十五年后在具有不同法律传统的英、法两国也发生了一个类似的案件（以下简称：音乐曲谱案）。一位生活在17世纪至18世纪、为两位法国国王所御用的作曲家谱写了许多赞美诗，以独唱、合唱和乐队表演的方式谱写了大量歌曲，但仅有少量原始手稿幸存下来。原告是一位音乐史学家，也是研究该作曲家的权威。他花费了大量时间对现存乐谱进行改编与校正，把其中三部曲谱改编成现代表演版。原告改编的乐谱包含了当代音乐常见的记谱方法，如为表演者演奏乐器时的指示和标记，以及混合了听众在现场的一些声音。在编曲的过程中，原告试图以最接近作曲家原始意图的方式忠实地复制音乐，为此，他研究并参考了散布在欧洲各图书馆的、不同的曲谱手稿，挑选出最好的版本，把这些原始记谱转换为现代乐谱。原告运用其关于作曲家及其作品的专业知识来确定现代表演者如何演奏这些作品，以及准确地再现作曲家试图让听众听到的声音。在英国，法官Munnery爵士认为，尽管原告编写曲谱的目的在于尽可能符合作曲家的原著，并无添加任何新的乐符的意图，但其表演版的乐曲属于“独创性”的版权作品，满足了独创性条件的法律规定。④Hyperion Records v Lionel Saw kins［2005］3 All ER 636（CA），at［22］&［32］.对英国案件更详细地介绍，see Paul Torrenmans，Legal Issues Pertaining to the Restoration and Reconstitution of Manuscripts，Sheet Music，Paintings and Films for Marketing Purposes，in COPYRIGHT LAW:A Handbook of Contemporary Research（ed.By Paul Torremans，2007，Edward Elgar），at 28-37.法国法院的看法略有不同，但也认为原告运用其历史和音乐方面的专业知识，其个性化与艺术性的选择（per-sonal and arbitrary artistic choices）满足了独创性的要求。然而，该法院也认为，如果编曲的结果与作曲家的作品完全一致（exactly the same），则结果会有不同；但被告并未证明原告曲谱与原作严格一致的程度，否则，复原的作品仅仅是对原作的简单转换而无法体现个性化特征。①TGI Nanterre，19 January 2005.See Ramón Casas Vallés，The requirement of originality，in Research Handbook on the Future of EU Copyright（Edited by Estelle Derclaye，2009），115.作者指出，这是一个颇具意义的案件，因为它昭示了不同法律传统（大陆法与普通法）的国家做出的一致判决。同样，法国法院并没有以原告的复原意图来否定其可版权性，而是要求由被告来证明是否与原作一致。

不仅司法实践中有许多案件裁判否决了作者意图规则，尼莫的观点在理论上也受到了一些质疑。在刊载尼莫论文的同一期杂志上，作为文学教授的伍德曼西则将尼莫的理论概括为“意图规则”，因为尼莫不仅试图为古籍复原的可版权性确立法律标准，而且试图概括出适用于整个版权领域的基本原则，并借助于版权法体系之外的文学批评理论来构建相应的理论体系。但是，伍德曼西教授对此持有怀疑，他认为需要重新评估版权文献中的文学批评理论。②See M artha Woodmansee，Response to David Nimmer，38 HOUS.L.REV.231，234（2001）.他首先批评尼莫过多地援引了不同的文学批评理论流派，从而有可能漠视了那些真正适用于版权制度的理论。位于版权法核心地位的创作这一假象模糊了创造性行为的复杂性，阻碍了人们去正确评估文化产品的贡献。尼莫并没有摆脱浪漫主义创作理论，其理论在死海卷宗案中或许具有合理性，但也只是一个测试创作性的策略罢了。以意图规则适用于合作作品的判断，其结论尚可斟酌；如果将其适用到其他领域，则将产生明显不合理的结果。例如，原住民艺术家的设计被地毯或T恤衫制造商使用，如果澳大利亚法院依据其“意图规则”来裁决，会产生什么样的结果？能否说艺术家创作这些设计的目的在于其成为作者——在设计中融入其自身的主观性？其是自觉的，抑或是不自觉的？艺术家们的回答可能是否定的，他们常常将其创作行为视为一种对祖先意志的传承。“意图规则”的适用将导致这些艺术家们得不到保护，依据传统的创作测试标准则结果相反。③同上注，Martha Woodmansee文，第236页。

相比于传统的独创性标准，作者意图规则还会带来司法适用的困难，因为“意图”这一主观要素的分析是特别复杂、微妙的。举例来说，有人依据一定标准（如销售额）制作了一份高信誉的宾馆名单，譬如排名前50位的宾馆，并确信它就是50家最好的宾馆。这份名单是否受版权保护？一般来说，它很难受版权保护，因为销售额排名前50位的宾馆是客观事实，而宾馆名单的排列，无论按字母顺序或笔画顺序，还是按销售额的高低，都难以体现出其制作者的独创性。然而，原告可能主张该名单反映了其主观进行创作的意图，并有意对名单的顺序进行了创作性的排序；被告则可能不得不举证来证明，该份名单仅仅属于事实，而不是制作者主观意见的体现。④See Russ VerSteeg，Intent，Originality，Creativity and Joint Authorship，68 Brooklyn L.Rev.123，127（2002）.在本质上，作者意图的判定需要探究作者创作的具体过程，而这一过程无疑又是具有主观性的，不得不依赖于客观事实的判断。由于作品创作过程的复杂性，版权法在传统上就不得不聚焦于作品本身这一客观事物，将它与现有作品相比，看它是否满足了最低程度的创作水准。

因此，缺乏创作的意图，或者具有创作的意图，很难成为裁定作品可版权性的标准而独立使用。一位作者在主观上并没有添附自己创作的意图，其作品并非不具有独创性；同样，不是出于发现事实或复原古籍的意图，作品也可能不具有独创性。当然，作者意图可以是衡量作品是否满足了最低程度之水准的一个因素，甚至可以是一个有力的证据。但尼莫的作者意图论过分强调了作者的主观状态，以至于很容易编织一个试图证明创作的主观意图。⑤同上注，Russ VerSteeg文，第132页。

二、区分事实的发现与事实的表达

尼莫质疑死海卷宗案中以色列最高法院司法意见的重要的理由是，原告意图准确再现的是不受版权保护的古籍，古籍（事实）的发现不是版权保护的对象。在尼莫看来，这具有坚固的判例法和学理基础。他引用美国第二巡回法院在1998年审结Bender v.West案的判决，认为其与死海卷宗案具有一致性。①同前注⑤，David Nimmer文，第97页。Also see Matthew Bender&Co.v.West Publ’g Co.，158 F.3d 674，688（2d Cir.1998），cert. denied，526 U.S.1154（1999）.该案涉及以光盘形式销售的裁判文书汇编是否具有可版权性，West公司认为其案例报告对司法判决的分页、注释，对司法意见本身的校勘，以及补充了原判决书中未有的代理律师等信息，应该受版权保护。②同前注⑤，David Nimmer文，第45-47页。对此，主审法官雅各布斯认为：“West的编辑作品需要付出巨大的学术劳动，对法律从业者具有明显的实用性。但不幸的是，创作实用的案例报告所需要的创造性只能在极其有限的惯例中体现。毫无疑问，对于West或其他为法律研究的司法意见编辑而言，最主要的编辑价值是忠实于公共领域中的原版（判决书），故创造性是真相的敌人。”③同前注⑤，David Nimmer文，第48页。

“创造性是真相的敌人。”这具有哲言式的断言被尼莫摘引，并在文中多次出现，成为尼莫“作者意图规则”的重要基石。④同前注⑤，David Nimmer文，第44页、第48页、第107页、第113页。死海卷宗等古籍复原或重建在方法上类似于案例报告，要忠实于原著，因而属于不受保护之“事实”的发现。首先，尼莫认为，死海卷宗案中，原告自己的证言表明，其将散佚卷宗重新组合的目标是尽可能地符合原作者所撰写的文本；作为古籍，它已广为学术界所认可，甚至成了考古学、史学和宗教学研究生课程的一个项目。这些事实表明它并不是创作性的文本，研究者提供给世界的文本乃依据其事实特征，而非虚构属性。⑤同前注⑤，David Nimmer文，第110页。其次，创作性文本产生于美学激情。如同语言学家的工作不同于诗人，当考古学家将其深思熟虑的结果视为古籍而公开，这泄露了他的工作；他不是新作者。古籍复原受益于整理者“穿上了原作者的鞋子”，但它远远不是运用整理者自身的主观性去创作新的独创性材料。⑥同前注⑤，David Nimmer文，第111页。整理者意图去学术性地复制古籍文本，而不是创作具有历史意义的浪漫小说；既然死海卷宗案中原告系以客观中立的历史学家之身份呈现给世人，他不能对其身份予以反悔，其复原古籍的智力劳动并不受版权保护。⑦同前注⑤，David Nimmer文，第112-113页。最后，古籍处于公共领域而不受保护。整理者只能对其错误之文本主张版权保护，而准确复原古籍文本不受保护；同时，为复原古籍而被插入的文本，整理者也并不能区分何为正确、何为错误。因此，即使有整理者自己的表达，也与古籍混同而不受保护。⑧同前注⑤，David Nimmer文，第115-116页。

以色列上诉法院在死海卷宗案中采纳了尼莫的观点。该法院认为，原告复原的作品不是原创作品，而是对两千年前原始文本的发现，属于历史和科学研究中事实之发现，不受版权保护；即使原告投入了努力、时间、知识和才能，但被解读后的文本并不具有独创性；事实上，卷宗的原始、完整和真实文本无法用于比较，建议原告也将复原后的文本视为原始文本向公众展示，它不属于原创作品；补充缺失的部分不过是思想（整理者观点）的记录，即使其具有独创性也不受保护；而且，用于表达原告认为的原始卷宗文本的本来面目之方式是唯一的，依据来源于美国法上的合并原则，它也不受保护。⑨同前注⑩，第13段。

然而，以色列最高法院批评上诉法院试图创设一个新的规则并适用于本案：古籍复原不可享有版权，以及科学、历史研究的成果不受版权保护。法院援引先例指出，没有必要先判断争议对象是否属于不受保护的思想，而应关注作品的特定环境：某些事实被认为属于不受保护的思想，而有些则可被认为是思想的表达。从更广的范围来看，没有独创性的事物，因为所有发明或思想都是在已有发明或思想基础上的发展。因此，关键的问题是，是否在已有思想或表达的基础上添加了自己的贡献，或是否属于复制了已有作品。①同前注⑩，第14段。

以色列最高法院赞同初审法院的判断，认为它周密地审查了原告工作的过程，目的是评估其体现的独创性水平。复原古籍包括了创作的几个阶段：依据碎片的外形进行匹配，组合匹配好的碎片并将其放入卷宗中的合适位置，对碎片中的文本进行解读，在某种程度上，这些解读需要补充相应的空白，最终将碎片整理成一个完整的、有意义和内容的文本。这些创作阶段具有不同程度的独创性（originality and creativity），但无法对每个阶段做出合理的区分。该案中，工作的各部分是相互依赖、互为影响的，对文本的解读在某种程度上影响着碎片的组合，不同的组合又影响着文本不同的意义、结构和内容，以及填补碎片空白的方法。这些不同阶段应视为一个整体，原告作品在整体上无疑具有了独创性。在此基础上，法院认为，原告作品不属于机械性的简单劳动，也不是“额头流汗原则意义下的”的人力投入，他在卷宗的碎片上投入了“额外的灵魂”（the additional soul），使其成为了活的文本。这一过程中，原告运用其知识、能力、想象力，在不同的选择对象中做出判断和决断。初审法院还指出：“没有办法实现唯一的复原，因为复原和填补空白的方法取决于整理者的研究成果；而其中大多数都有学术争议。”两位教授在整理过程中对不同碎片的不同解读，清楚地揭示了原告的独创性贡献，从而使其获得了版权保护。②同前注⑩，第14段。

以色列最高法院回归到传统的独创性标准，依此而判断古籍复原的可版权性。这也得到了美国法官的赞同。在刊载有尼莫论文的同一期杂志上，美国第二巡回上诉法院法官奥克斯（James L. Oakes）撰文对以色列最高法院的判决表示了同情式的赞同。③See James L.Oakes，The Dead Sea Scrolls:A Live Copyright Controversy，38 HOUS.L.REV.219，225（2001）.他质疑道：“创造性难道真如雅各布斯法官所言，常常是‘真相的敌人’？”雅各布斯法官在评论死海卷宗案时宣称：“通过揣测以填补古籍佚失部分所可能存在的具体内容，从而创造出一个准确的古籍版本，可能具有高度的创造性。”④同前注，James L.Oakes文，第225页。奥克斯法官承认，尼莫主张的手稿复原之意图规则是具有说服力的，即在判断是否可受版权保护时，需要追问作者是否有意识地融入了新的、主观性的表达。但是，对需要处理大量案件的法官而言，他认为这并不是一个正确的方法。例如，如果被复原古籍的实质性部分（如14%或40%）是佚失的呢？

奥克斯法官还认为，尼莫在文中所举关于翻译的例子也使他备感困惑。⑤同前注，James L.Oakes文，第223页。假定诗人休斯使用了希伯来的原始材料，用抒情的语言演绎争议中的死海卷宗，尼莫认为能够得到版权保护，因为已经超出了最低限度的贡献。奥克斯法官认为，更好的方法是应该追问：死海卷宗案中原告所做的贡献超出了创造性最低限度的标准吗？“为什么他不能像译者一样穿上同样的鞋子，如同诗人休斯或其他更为平淡无奇的作者（prosaic soul）？”⑥同前注，James L.Oakes文，第224页。奥克斯法官还提出了一个类似的例子。最古老的英语诗——《裴欧沃夫》，很可能像荷马早期的作品一样，长期以口述形式存在。如同死海卷宗，该手稿在18世纪被重新发掘之前，湮没在历史长河里。最新点校的两个译本引发了人们的讨论，其质量被认为是较好的；而事实上，所有版本都遵循由托尔金在1936年确立的基本原则，包括押韵、停顿、重音等。这里并不涉及古籍佚失的部分。在某种程度上，译者不仅成功地用英语真实地表达了这个故事，而且在停顿、头韵以及各种修辞等形成的诗歌体裁方面也取得了成功。奥克斯法官反问道：他们所做的工作难道不和死海卷宗案中原告所做的一样吗？更何况，尼莫在论文中也承认，对圣经的缩写、节略与翻译，尚可以构成受保护的演绎作品。①同前注，James L.Oakes文，第224-225页。

尼莫的作者意图论也与事实不受保护的基本法理相联系。他认为，当意图创作不受外部限制的主观表达时，该表达可完整地得到版权保护；当仅有一种选择时，作者的创作意图就消失而不再受保护。如果创作意图体现在纯粹非版权领域中，如机器制造、数学公式、体育运动等，也是不受保护的。意图复制已有作品的行为，也同样如此。当作品被视为某种事实而向公众展示时，版权保护也不复存在，如“对‘兴登堡号’空难这一历史调查的解释是作为事实而予以披露的，即使进一步的研究得出相反结论，也不存在版权保护。在这些例子中，意图成为作者——即将其主观性融入混合物（即事实）——是不足以获得版权保护的，即使有证据表明作者是错误的，也无论其错误是有意还是无意造成的”。②同前注⑤，David Nimmer文，第214页。“兴登堡号”空难案件情况，可参见A.A.Hoehling v.Universal City Studios，618 F.2d 972，at 974（2nd Cir，1980）。

事实或有限表达方式不受版权保护是思想表达原则的重要内容，体现了版权法保护公共利益的法律政策。在死海卷宗案中，被告主张如果这些文本享有版权，就将垄断具有历史价值的文献，而它本应该是全体犹太人的文化遗产；版权保护将阻碍其他学者研究和批评文本的复原，损害将来对未发现卷宗的研究，并最终损害公共利益。他们认为，即使原告感觉遭受了非正义，版权法也不是予以校正的合适工具。以色列最高法院认为这些论点站不住脚。原告并没有对卷宗碎片这一原始素材享有版权。复原文本的版权不能禁止他人研究这些碎片，以其他方式组合、解读并补充佚失的部分，并将其成果发表，这些研究成果同样可以受版权保护。在某个意义上讲，这也可称之为“多元要素法”等式，任何有意对其研究的人均可探究并在其自认为合适的地方置入不同的信息。③同前注⑩，第15段。

版权法只保护表达，而不保护思想，这体现了版权法促进信息自由和社会进步的重要公共政策。究竟是事实的发现，还是事实的表达（即作品），此亦为音乐曲谱案的重要法律争议。被告认为并没有新的音乐作品被创作出来，表演版所呈现的乐音系演奏原作的必然结果，原告并未添加新的音乐元素，特别是在原告意图尽可能复原原作的情况下，并未创作出新的作品。换言之，除非表演版包含有新的音乐元素，否则就不产生相应的版权。这一观点也遭到了法院的否定，法院认为，被告仅将曲谱中的音符视为音乐作品，并将整个表演版的作品分解成各个组成部分，且认为这些特定部分是不受保护的音乐作品，这样的分析方法是错误的。被告忽视了原告制作的表演版所插入的信息影响或潜在影响着演奏家弹奏出的声音。CD上录制的声音并非原作曲家的音乐演奏，而是来自于原告制作的曲谱。④See Hyperion Records v Lionel Sawkins［2005］3 All ER 636（CA），at para.49.

在一部作品中，事实和事实的表达共同构成作品的组成部分。尼莫试图运用美国的“兴登堡号”案来说明死海卷宗的复原属于事实的发现，而非事实的表达，具有一定的迷惑性。在“兴登堡号”案中，法院并没有认定原告作品不具有可版权性，而仅仅表明，原告在作品中所揭示的事实是版权法所不保护的历史，“无论其表现为有文字记载的事实，还是对历史起解释作用的假说”。⑤A.A.Hoehling v.Universal City Studios，618 F.2d 972，at 974（2nd Cir，1980）.不论是据此而撰写的文学作品，还是根据文学作品而撰写的电影剧本，都只是在事实层面使用了原告对空难发生原因的解释，即机械师破坏是这次空难发生的原因，这一历史事实或假说，不受版权法保护。因此，该案并没有否定原告作品的版权，也不表明对历史事实的表达不受版权保护，而仅仅表明原告的版权并不含盖历史事实。在复原古籍的案件中，没有人对死海卷宗的碎片主张版权，也没有人对十七、十八世纪作曲家的曲谱主张版权，它们都属于人人可自由利用的公有领域。

因此，真相本身并不一定导致作品缺乏独创性。就像有学者所指出的：“功能性是独创性的敌人，但并不是致命的因素；真相或表达的唯一性也是如此。”①同前注，Ramón Casas Vallés文，第114页。该文指出，所有科学家都认识到其发现真相的智力劳动不受版权保护，因为任何人都不能垄断事实。但是，在某些复杂的案件中，也可能得出不同的结论。例如，西班牙法院认为，《统计学》教程中相关数学问题的练习册是受版权保护的作品，尽管它们反映的都是真理。See Judgment by Audiencia Provincial de M adrid（s.12）of 3 March 2004.

三、区分作品的独创性与保护范围

如前所述，如果把作者意图作为判断可版权性的唯一标准，则排除了古籍整理受版权保护的可能；如果将作者意图规则推广到其他作品类型可版权性的判断，还可能产生更为严重的后果。此外，将作者意图与事实不受保护联系起来，究其本质，是混淆了独创性标准与保护范围标准。譬如，具有独创性的作品受版权保护，但其保护的范围并不及于整个作品，构成作品的事实、创意等不受保护。在音乐曲谱案中，英国法院认为，试图忠实复制他人作品本身并未被排除其结果具有独创性，原告对涉案曲谱的智力、技能和时间投入足以满足版权法上的独创性条件。尽管如此，原告享有的版权不能禁止他人对这些已进入公有领域的音乐进行改编，他所能禁止的是未经授权而复制其表演版曲谱，这些复制者无需处理他们难以解决的困难。②同前注，Ramón Casas Vallés文，第116页。这表明，区分作品的独创性条件与保护范围规则具有重要意义。正如有学者所指出的，确保版权利益平衡的公共政策得以实现的适当机制是侵权规则，“被认定具有独创性的作品，但其保护范围有可能会很窄，只有近似完整复制才构成侵权”，“诚如新西兰最高法院所指出的：‘独创性程度越高，其受版权保护的范围就越宽；相反，则保护范围越窄’”。③Elizabeth F.Judge&Daniel Gervais，Of Silos and Constellations:Comparing Notions of Originality in Copyright Law，27 CARDOZO ARTS&ENTERTAINMENT L.J.375，404-405（2009）.作品受保护的条件是其具有独创性，而独创性程度的高与低将影响着其受保护范围的宽与窄。

以色列最高法院在死海卷宗案中准确地区分了独创性标准与保护范围标准。该案的重要争议在于原告是否拥有这些文本的版权。以色列最高法院批评了上诉法院关于原告不享有版权的观点。它认为，首要的问题是：Qim ron教授通过11年的研究是否创作了一部作品呢？法院强调应区分构成文本的两个部分：一是被发现的两千多年前创作的卷宗残片；二是依据解读的文本意义而通过物理拼接、重组的碎片集合，以及所填补的文本空缺，质言之，通过对碎片注入原告的解读而使其变成了有意义的活文本。卷宗残片处于公有领域，任何人均可汇集并解释；但作品中的基本构成元素是否处于公共领域，与作品是否享有版权这一问题无关。该法院进一步认为，问题的关键是，原告运用其才能和知识来复原文本的行为是否为卷宗碎片添加了“精神”或“灵魂”，从而使整个作品能够得到版权的保护？④同前注⑩，第10段。因此，问题的本质是，原告作品是否具有独创性？作者所付出的投资、努力或才能本身并不能使其获得版权保护，但这属于存在创造性的重要表现。作品中的人力资源投入，如时间、努力、才能、金钱、知识、判断和个人偏好等，需要满足最低程度的要求，它要求作者的独立贡献可以识别出来，或者不同于其组成材料。故需要对最终作品的创作方法进行分析，其在何种程度上体现了作者自己的独创性贡献。独创性贡献非以最终产品，而是依来源来评价；作品是来源于作者，还是来源于其他已知的材料。⑤同前注⑩，第11段。该法院进一步认为，汇编也属于文字作品，其是否享有版权保护，仅有人类技能的投入是不够的，必须满足一定程度的独创性。①同前注⑩，第12段。

从理论上看，古籍整理如果受版权保护的话，就必须认定其属于公有领域作品的演绎作品。演绎作品系对已有作品进行改编、翻译、注释等演绎行为而形成的新作品。它的特殊之处在于，既复制了已有作品，同时又具有自身的独创性。一般来说，独创性的判断由两部分组成：它是作者独立创作的结果，与作品的新颖性无关；它还必须满足最低程度的创造性。但是，以复原古籍为目的之古籍整理是否构成演绎作品，面临的首要质疑是对古籍的复原缺乏必要的创作行为。意图精确再现原作的行为仅仅复制了他人创作的作品，所需要的这种技能非属创作技能，不过是一种“非独创性复制”（slavish copying）行为。该种观点脱离了独创性的判断标准，没有分析整理者是否在已有作品中投入了来自于他自己的新的表达因素，也未能分析这种新的表达是否具有创造性。

演绎作品的独创性判断，必然要将其与已有作品进行比较，看存在哪些不同，这些不同是否来自于作者，以及这些不同是否体现了最低限度的创造性。②See Melville B.Nimmer&David Nimmer，NIMMER ON COPYRIGHT§2.08［C］［2］.这可称之为“显著变化”（distinguishable variation）标准，体现该标准的权威案例是美国第二巡回法院审结的A lfred Bell&Co.v.Catalda Fine Arts，Inc.案。该案的原告使用了一种特殊的雕刻技艺制作了处于公有领域的绘画，被告认为这仅仅属于复制而不具有独创性。法院认为，版权法所规定的独创性条件是指“作者（对已有作品）贡献了超出细微变化的表达，这些表达来自于他自己，从这种意义上讲，独创性并不意味着完全禁止实际上的复制，无论作者添加的部分在艺术上是多么差劲，它都属于他的”。③A lfred Bell&Co.v.Catalda Fine A rts，Inc.，74 F.Supp.973，975（S.D.N.Y.1947），aff'd，191 F.2d 103（2d Cir.1951）.从本质上讲，“显著变化”标准属于客观标准，弗兰克法官在该案中宣称，作者意图并不是判断独创性的标准，即使与原作不同之处是无意造成的，也仍然享有版权；“其糟糕的视力和肌肉缺陷，或者被雷声吓到，也可以产生充分的显著变化，作者可以将其视为己有，并享有版权”。④Id，at 105.

对已有作品的改变，可以有多种手段实现，如对美术作品的扩大或缩小，以不同载体进行替换，此时，何种程度的改变属于“显著改变”？从具体与抽象两个层面来进行判断，这是一种值得借鉴的方法。⑤See Russ Versteeg，Rethinking Originality，34 Wm.&Mary L.Rev.801，850-852（1993）.首先，具体层面的改变可以通过作品的有形载体或最终表现形式来体现。如给美羊羊系上围巾、戴上帽子。其次，显著改变也可指抽象意义上的改变，它也包括两个方面的抽象改变：一是指具有实质性价值的改变，从反面来说，属于最常见的改变方式不具有独创性，如在古代汉语“曰”后标注冒号；二是对作品的修改产生了显著的艺术效果或其他重要意义，如对蒙娜丽莎添加明显可以识别的胡须，产生了反讽的艺术效果。

“显著改变”也是作者“创作性选择”（creative choices）的结果，它是指来自于作者的改变，不同作者有可能产生不同的结果。这也意味着“显著改变”并非技术性选择或功能性选择的结果。所谓技术性选择，是指作品的改变受制于技术的因素，如油画或摄影的技术导致的不同效果；功能性选择是指作品的表达形式由其功能所决定，如椅子的稳定性设计。⑥同前注，Elizabeth F.Judge&Daniel Gervais文，第377页。例如，以浮雕形式将以绘画、摄影或者舞台表演形式呈现的人物形象加以再现，“其人物形象本身并没有因制作行为体现出与原有人物形象有明显区别的构思和想象”。“将人物姿态、肢体动作、面部表情、衣冠服饰、色彩搭配等要素已经固定的平面或立体造型制作成对应一致的浮雕件”，属于“利用常规工艺技术将同一艺术形象在不同载体之间进行转换，至于浮雕作品所呈现的更为直观、丰满的特征，也仅属于众所周知的浮雕工艺品的固有特性，不能视为创造性智力活动的成果”。①段国胜诉成都市风雅堂工艺品有限公司案有关情况可参见四川省高级人民法院（2010）川民终字第476号民事判决书。

“创作性选择”排除了唯一或有限表达形式的独创性，此即“合并原则”。由于作者意图并不能决定作品的独创性，在作者看来，某一表达是其思想的最佳或唯一的表达方式，并不是适用“合并原则”的理由。例如，某首诗歌中的某个用词在作者看来是表达其思想情感的唯一选择，这并不能否定其独创性，因为不同人在表达同样思想情感时存在大量的选择。复原古籍时，根据点校者对原文的理解，选择其“对自己所理解的古籍含义”的唯一表达方式，并不一定构成唯一或有限的表达形式。因为构成古籍的表达，必须是处于公有领域中的作品，并不包含点校者根据自己的理解对古籍所做的校勘、补充和标点。当然，如果有确凿的证据证明，这些点校者所添加的内容，本就属于公有领域的古籍，则点校成果因没有体现“显著改变”而不具有独创性。主张复原古籍的意图导致复原结果是古籍的唯一表达形式，实际上是混淆了“合并原则”与“最低程度的创造性水平”条件。没有创造性的行为包括补充遗漏的常见字、在古汉语“曰”字后面添加冒号。这些改变，无论从抽象层面来讲还是具体层面，都难以满足最低限度的创造性水平，不属“显著改变”。

四、对我国相关法律及案件的评论

在我国，1991年《著作权法实施条例》第5条第12款曾经规定，“整理”的含义是指对内容零散、层次不清的已有文字作品或者材料进行条理化、系统化的加工，如古籍的校点、补遗。1999年国家版权局在《关于古籍“标点”等著作权问题的答复》中认为：“对内容完整的古籍作品进行校点，如果在原作的基础上产生了演绎作品，即新的作品，则校点者仅就新的演绎部分享有著作权。如果对内容完整的古籍作品的‘校点’，仅仅为标点，则不属于著作权意义上的独创性劳动，不产生新的演绎作品。”该答复函进一步指出，对古籍作品的标点是否属于著作权法规定的“整理”范围，取决于标点的行为是否属于创作作品的行为，“应当将单纯的标点与有创造性的校点行为加以区别”。2001年著作权法修订时，原第10条关于“注释、整理”表述被删除，相应地，《著作权法实施条例》的相关规定也被删除，上述国家版权局的答复则于2011年被废除。②更详细的介绍，参见韩松博：《古籍校点作品著作权问题探析》，《中南财经政法大学研究生学报》2014年第4期。

关于古籍点校的法律变化，其重要原因是“古籍的校点、补遗并不产生演绎作品”。③胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第62页。然而，现行《著作权法》第12条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”因此，人们产生了原法律中关于“整理”的规定是否仍然可以适用之争议。诚如有学者所明确指出的，无论是依据伯尔尼公约等国际条约的相关规定，还是依据版权法的基本原理，《著作权法》规定的“整理”都是指产生新作品的“改编”或“编排”。④参见前注④，王迁文，第17页。从这一层意义上讲，现行《著作权法》并未排斥古籍整理的版权保护，其关键之处在于它是否符合演绎作品的构成条件。作为古籍整理之一的点校是否具有可版权性，学界存在争议，争议的焦点在于点校等古籍整理行为是否具有独创性。⑤赞同的观点，参见唐超华：《谈古籍标点的著作权》，《知识产权》2001年第5期。笔者认为，脱离古籍整理的独创性，从复原古籍的意图来抽象地讨论古籍点校等行为是否具有可版权性，并不妥当；应该从古籍整理的最终成果出发，看其与古籍本身之间是否存在“显著改变”。

不仅学界对于古籍整理的可版权性存在争议，在司法实践中也存在不同的观点，包括还原古籍原意的意图是否影响作品的独创性，点校等最终成果是否属于不受保护的事实或有限的表达形式，以及对点校等古籍整理成果的保护是否影响公众获取古籍的公共利益。例如，上海市高级人民法院在“《金圣叹全集》案”中认为，古籍点校的性质就决定了其目的在于尽可能地还原古籍原意，虽然“因点校者个人因素的差异，确会造成点校结果与古籍原意不一致，或与其他点校者的点校成果不一致的情况”，“虽然古籍点校工作专业性强，要求点校者具有较深的相关历史、文学、文化知识，且点校工作需要付出大量的体力劳动及智力劳动，但古籍点校终以复原古籍原意为目的，基于客观事实和思想不受著作权法保护之基本原理，古籍点校成果不能作为作品受到著作权法保护”。该法院继而阐述不受保护的公共政策，“基于古籍点校的特殊性，在后的点校者无法避免其在后点校成果与在先点校成果间会发生部分甚至大部分相同的情况，如果仅仅依据部分相同或大部分相同就简单认定在后的点校者构成抄袭，势必会影响到在后点校者对其工作成果合法性的预期判断，进而可能放弃其点校工作。这在事实上造成了在先点校者对该古籍点校工作的垄断，不利于古籍研究和学术争鸣，也不利于古籍点校行业的健康发展”。①上海市高级人民法院（2014）沪高民三（知）终字第10号民事判决书。

山东省高级人民法院在“《寿光县志》案”中提出了不同的看法。该法院认为古籍点校是可以产生受保护的新作品的：“虽然古籍点校以还原古籍原意为宗旨，但由于古籍点校通常会受点校人知识水平、文学功底、表达习惯及客观条件等多方面因素的影响，就同一古籍，不同的点校人会创作出不同的点校作品，所以，古籍点校凝聚了点校人的创造性劳动，古籍点校作品具有独创性，构成著作权法意义上的作品。”该法院也阐释了原告点校成果之所以受保护的公共政策：“由于我国古代文献资料极为丰富，绝大部分人只能通过点校版本阅读，如果不给予保护，将对我国古籍点校行业的健康发展、古籍作品的传播及传统文化的传承造成不利的影响。”②山东省高级人民法院（2014）鲁民三终字第340号民事判决书。

其实，不同法院都承认古籍点校工作的专业性，以及点校行为的智力劳动属性，也都承认不同的点校者进行点校后形成的点校作品可能并不完全相同。然而，它们的分歧在于点校成果是体现了点校者的创造性判断和选择，还是仅仅属于客观事实（古籍）的发现。如前所述，点校者复原古籍的意图，并不是否定其独创性的决定性因素；同样，不同点校者产生了不同的点校成果，也不是具有独创性的决定性因素。作为演绎作品的点校成果，其独创性的判断需要与古籍进行比较，看最终是否产生了与古籍有显著差异的、新的作品形式。简单的、常规的点校行为，并不会产生符合“显著改变”的独创性。诚如有法院所认为的，“认定采用分段、加注标点和字句修正的方式对古文进行点校是一种《著作权法》意义上的表达，并不意味着所有的点校作品都具有我国《著作权法》所要求的独创性。例如，在‘曰’字后面加注冒号这种点校虽然亦是一种表达，但实难认定为具有《著作权法》所要求的独创性”。③参见中华书局有限公司诉北京国学时代文化传播股份有限公司侵犯著作权案，北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第14251号民事判决书。尽管“《金圣叹全集》案”以还原古籍原意的点校意图否定其可版权性，但其本质仍在于原告的点校行为不具有独创性，因为两部点校作品的相似之处，如勘校的有些字“系同一字但不符合现代用字规范而径改，有的字不符合现代惯常用语而径改，有的属于缺笔、断笔而根据上下文即可判断的字，有的属于明显的别字，如将‘班’改成‘斑’”。④上海市高级人民法院（2014）沪高民三（知）终字第10号民事判决书。

至于我国法院在古籍点校案件中所普遍关注的、版权法促进作品获取的公共政策，其实完全可以通过版权保护范围的界定来实现。如前所述，古籍整理所享有的版权，并不及于古籍本身。在“《金圣叹全集》案”中，被告提出将在先的四个点校版作为比对样本，结果表明“绝大多数的相同之处与其他版本的金批《西厢记》存在交叉相同的情况”，法院进而裁定，“没有充分证据证明”被告存在剽窃行为。①上海市高级人民法院（2014）沪高民三（知）终字第10号民事判决书。古籍整理所享有的版权也不能禁止他人独立完成点校等整理工作，如同法院在“二十五史案”中所指出的，“对于具有独创性的作品依法应当受到保护，即使这一作品与他人在先发表的作品完全相同，只要作者能够举证证明其作品系由其独立创作完成的，其就能依法享有该作品独立于在先作品的著作权”。该案中，被告承认参考过原告的点校成果，法院考虑被告公司的成立时间、规模等，其“独自高水平地完成上述作品的校勘工作几无可能，其也未能举证证明其拥有超脱于人工校勘的自动化、高效的数字校勘技术或互动式校勘方式”，因而，法院认为无法证明点校成果为其自行校勘完成。②北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第14251号民事判决书。

五、余论

笔者于本文中对于作者意图规则的质疑，并不意味着“《金圣叹全集》案”的裁定结果是错误的；但法院的裁判理由值得商榷，因为还原古籍原意的作者意图并不是判断作品独创性的标准，也不是使其成为事实（古籍）的理由。正确的方法应该从独创性判断的传统标准出发。原告的点校成果相比已有成果来说，缺乏显著的变化；同时，也没有充分的证据证明剽窃行为的存在。此外，因为演绎作品的版权保护范围仅限于其具有独创性的部分，古籍整理的版权保护也不涉及古籍本身，任何人均可独立进行古籍整理并对其独创性的点校成果享有相应的版权。

不同于死海卷宗案，对内容完整的古籍作品进行整理，如仅仅进行断句并添加标点的行为，往往难以体现出“显著的改变”，因而不具有独创性。但毋容置疑，这些点校行为也需要投入大量的智力劳动和资金，搭便车的行为会损害投资者的利益，不利于古籍整理与传播的健康发展。从比较法来看，德国版权法对于这些不具有独创性的文本以科学版本的名义提供邻接权的保护；其条件是，与作品或文本的已有版本相比，作为科学分析的结果即新版本存在重要的不同。它与普通版权保护的区别在于，其保护期为出版之日起25年。③See Hector MacQueen，Copyright Law and the Dead Sea Scrolls:A British Perspective，in ON SCROLLS，ARTEFACTS AND INTELLECTUAL PROPERTY（eds.by Timothy H Lim，Calum M Carmichael&Hector L MacQueen，Sheffield Academic Press，2001），pp.99-115.在1990年修订之前，德国版权法第70条规定科学版本享有10年的保护期。意大利《著作权法》第85条之四也规定了科学版本，其保护期为20年。在我国，学者提出了增加科学版本的立法建议，这一建议具有重要的价值。④参见前注⑤，王迁文。

在立法明文保护非独创性版本之前，法院能否提供类似于德国、意大利法上的科学版本保护呢？例如，有法院认为，“对内容完整的古籍断句和标点，是在遵循古籍原意的前提下，为方便现代人阅读而在古籍中本应该停顿的地方用现代汉语中的标点加以标识，故在古籍中加入标点并未改变原作品的表达，也未产生新的表达”，不产生新的演绎作品。但是，法院又认为，断句和标点需要付出智力劳动，而“该种劳动成果应当作为一种民事权益受法律保护”；他人对其“劳动成果应予尊重，在使用该劳动成果前应当征得许可，并以适当的方式表明劳动者的身份”。⑤郑福臣与大众文艺出版社、北京时代文瑞文化传播有限公司侵犯著作权纠纷案，北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第37629号民事判决书。笔者认为，这可能超出了法院的司法权限，创设了新的知识产权；而知识产权的设置，本应该由立法来承担。

（责任编辑：陈历幸）

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1005-9512（2015）12-0124-12

梁志文，南京师范大学法学院教授、博士研究生导师，法学博士。