刑法上职务便利与工作便利的区别必要性辨析*

尹　琳

（上海社会科学院法学研究所，上海200020）

刑法上职务便利与工作便利的区别必要性辨析*

尹琳

（上海社会科学院法学研究所，上海200020）

在现行刑法中，“利用职务便利”是贪污罪、受贿罪等职务犯罪成立的客观方面必备要件之一。但是，司法认定经常会把“利用职务便利”与“利用工作便利”混为一谈。从本质看，“工作便利”的内涵与外延，比“职务便利”大，这是刑法将“利用职务便利”作为职务犯罪成立客观方面要件的原因。贪污罪的“职务便利”侧重于直接管理与支配，而受贿罪的“职务便利”更侧重于对事项的决定与处置的管理性。如果国家工作人员在工作过程中侵占公有财物或收受他人的财物，就侵犯了其职务行为的廉洁性或不可收买性，导致国民对其职务的公正性丧失信任，应当成立职务犯罪。因此，“职务便利”与“工作便利”区别的根本意义在于区别罪与非罪、此罪与彼罪。“利用职务便利”获取财物构成贪污罪、受贿罪等职务犯罪，而“利用工作便利”获取财物构成的是财产类犯罪。

职务便利；工作便利；区别；受贿罪；贪污罪

在我国现行刑法中，规定以“利用职务上的便利”或“利用职务便利”为构成要件的罪名有14个之多。“利用职务上的便利”，更是贪污罪、受贿罪等职务犯罪成立的客观方面必备要件之一。另外，虽然我国刑法并未设有“利用工作便利条件”的相关规定，但在司法实务认定中，对于一个行为，到底属于“利用职务便利”还是属于“利用工作便利”，经常会成为困扰司法实务人员的疑难问题。因此，研究“利用职务便利”与“利用工作便利条件”的区别必要性，可以帮助司法实务合理界定“利用职务上的便利”，准确认定此类犯罪，更好地打击职务犯罪。

一、“利用职务上的便利”的内涵

（一）“职务”与“工作”的概念界定

“职务”一词最早出现在行政法学和行政法领域。行政法意义上的“职务”，是指某主体在一定机关或者事业单位中所实施的国家和社会管理的行政权责，这也就是行政职务。①林岚：《论我国刑法中的“利用职务之便”》，西南政法大学2012年硕士学位论文。《现代汉语词典》将其解释为“职权规定应当承担的工作”。从该解释可以看出，“职务”不仅包含了“工作”，还包含了“职权”，“职权”可以说是“工作”所对应的特定权力的外化。因此，职务是一项工作，不能与“职权”画等号；亦即不能把“利用职务上的便利”仅仅解释为“利用职权便利”。②黄祥青：《“利用职务上便利”与“利用工作条件便利”之区别》，《人民法院报》2004年7月19日，有学者认为所谓职务，是指公务员处于其地位应当作为公务处理的一切事务，其范围虽然大多由法令规定，但由于法令不可能完全列举公务员的事务，故公务员为了完成其任务而基于公务员的立场所实施的行为，也属于职务。③张明楷：《外国刑法纲要（第二版）》，清华大学出版社2007年版，第735页关于“工作”的概念，《现代汉语词典》对其解释包含有三个方面内涵，即“从事体力或脑力劳动；职业；业务，任务”。从上述解释可以看出，“工作”的含义不仅包括“职务”，也包括一般的业务。

因而，从日常生活的通俗解释上来看，“工作”应该包含“职务”。刑法上的“利用工作便利”，是指行为人与非法占有的财物之间并无职责上管理与支配的权限，仅仅是因为在工作中形成的机会或偶然情况接触到他人管理、经手的财物，或因工作关系熟悉周围环境等，对非法占有财物形成了便利条件。④王佩芬：《“利用职务便利”与“利用工作便利”的区别》，《检察日报》2009年7月22日。从该解释也可以看出，“利用工作便利”的内涵十分宽泛。所以，可以得出这样的结论，“利用职务便利”是包含在“利用工作便利”之内的。此外，理论界有观点认为：“工作便利一词容易让人进行扩大解释，这样的结果往往是：凡是利用了工作关系所实施的行为，这些行为都被视为利用了职务便利。”⑤王俊平、李山河：《受贿罪研究》，人民法院出版社2004年版，第55页。正因为“工作便利”的内涵与外延要比“职务便利”大，我国刑法为了更合理地规范和界定职务犯罪的罪名，没有使用“利用工作便利”，而是将“利用职务便利”作为此类犯罪成立的客观方面要件。

（二）“利用职务上的便利”的理论探讨

我国现行刑法中，总共有14个罪名直接以“利用职务上的便利”或“利用职务便利”作为犯罪构成的要件，而刑法并没有直接规定“利用工作便利”为犯罪构成的要件。因而，为了探明职务便利与工作便利区别的必要性存在与否，需要对刑法中规定“利用职务便利”的罪名进行分析，本文着重针对贪污罪和受贿罪进行分析。

1.刑法第382条贪污罪的分析

我国刑法第382条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”根据最高人民检察院1999年9月16日《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定（试行）》（以下简称：“立案规定”），在贪污罪中，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。

与此同时，理论界对于贪污罪中“利用职务上的便利”存在着许多不同的观点。有许多学者持和上述立案规定的解释相同的观点。也有观点认为“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件。⑥张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第1046页。该观点对“利用职务上的便利”的解释，比司法解释要宽泛，认为利用“经营”的便利也是一种手段。还有观点主张，所谓“利用职务上的便利”，是指利用自己职务范围内主管、经营、管理公共财物的职权所形成的便利条件。⑦刘宪权：《刑法学（第二版）》，上海人民出版社2008年版，第832页。此种观点不将“经手”公共财物的便利当作利用职务之便，认为职务便利与从事公务的身份密切相关，其根本属性在于管理性。而经手的便利不具有管理性质，营业员虽有经手公款的便利，也不能构成贪污罪，所以经手公共财物的便利不属于职务便利。①同前注⑦，刘宪权书，第832页。还有观点认为，贪污罪中的利用职务之便是指直接利用本人职务上的权力，包括两种情况，一种是利用本人主管、经管财物的职务的便利条件；另一种是担任其他职务的国家工作人员因其执行公务而临时经手、管理公共财物。②王作富：《刑法分则实务研究（下）》，中国方正出版社2010年版，第1674页。

综合上述司法解释和理论界的观点来看，贪污罪中作为犯罪成立的客观方面的“利用职务上的便利”，不外乎“主管、管理、经营、经手”这几种形式。笔者认为，以上这几种形式都应该作为职务上的便利条件。因为职务是单位给予的一种职权性工作，在这种职权下，会进行持续反复的工作，故这种职务应该具有一定的稳定性。在这样的条件下，持续反复的“经营”、“经手”都应该认为具有相应的管理性，应认定为职务上的便利。

2.刑法第385条受贿罪的分析

我国刑法第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”根据最高人民检察院“立案规定”，在受贿罪中，“利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。2003年11月13日，最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称：“纪要”）中规定，“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。相比较来看，最高人民检察院“立案规定”强调了“利用本人职务范围内的权力”，而不包括本人职权可以制约他人所形成的便利条件，偏重限制直接受贿的成立范围。③孙国祥：《受贿罪“利用职务上的便利”新论》，《法学论坛》2011年第6期。而最高人民法院“纪要”，并没有对“利用职务上的便利”进行直接的解释，其采取的是直接列举一些“利用职务上的便利”的具体情形。

理论界对于受贿罪中“利用职务上的便利”也有不同的看法。有学者认为，只要国家工作人员所索取或者收受的财物与其职务行为有关，就可认定为利用了职务上的便利，因为索取或者收受与职务行为有关的财物，就意味着对方必须为国家工作人员的职务行为付出财产上的代价，侵犯职务行为的不可收买性。④同前注⑥，张明楷书，第1071页。也有学者提出，利用职务上的便利，是指利用本人现有职务范围的权力，即利用本人因现有职务而主管、负责或者承办某种公共事务所形成的便利条件。⑤孙国祥：《刑法学》，科学出版社2008年版，第655-656页。该学者还提出，“利用职务上的便利”应涵盖以下七种情况：利用本人直接主管、经办和参与某种具体公共事务的职权；利用本人的一般职务权限；利用滥用职权所产生的便利条件；利用自己分管、主管的下属国家工作人员的职权；利用不属自己分管的下级部门国家工作人员职权；利用自己居于上级领导机关的地位而形成的对下级部门的制约力；利用自己居于监管地位所形成的对被监管对象（非国家工作人员）的制约力。⑥同前注⑩，孙国祥文。此外还有学者认为，受贿罪因为是用手中的权力为他人谋利而收取他人财物，其利用的职务便利，只能是利用对某一事项有审批、控制、支配、安排等权的职务便利，偏重于对事项的决定和处置的管理性。⑦同前注⑦，刘宪权书，第852页。

3.贪污罪与受贿罪“利用职务上的便利”的区别

通过前文的论述可以得知，受贿罪中的“利用职务上的便利”不同于贪污罪中的“利用职务上的便利”，贪污罪侧重于直接的管理与支配，而受贿罪除直接主管、经办或参与以外还包括间接的管理或者制约。笔者认为，受贿罪中“利用职务上的便利”涵义更为宽泛，在刑法法条中使用“利用职务上的便利”这种语言进行表述，有可能造成狭义理解，不甚合理。比如有些国家的刑法典就没有直接规定“利用职务上的便利”，“而是规定‘公务员就职务’或‘公务员对其职务’要求、期约或收受利益”。①同前注⑥，张明楷书，第1071页。因而，虽然贪污罪与受贿罪的客观方面都有“利用职务上的便利”，但是这两罪中的“利用职务上的便利”的内涵不同，主要区别表现在以下几个方面。

第一，贪污罪与受贿罪“利用职务上的便利”所实施的行为不同。贪污罪中的行为是非法占有公共财物，而受贿罪中的行为则是索取他人财物或者非法收受他人财物。

第二，贪污罪与受贿罪“利用职务上的便利”所侵害的法益不同。贪污罪行为所指向的是公共财物，而受贿罪行为指向的却并不是财物，而是为他人谋取的不正当利益。因此，贪污罪所侵害的法益是职务行为的廉洁性，而受贿罪所侵害的法益是职务行为的不可收买性。

第三，贪污罪与受贿罪“利用职务上的便利”的表现形态不同。贪污罪中“利用职务上的便利”包括主管、管理、经营、经手，其侧重于直接管理与支配，而受贿罪中“利用职务上的便利”更侧重于对事项的决定和处置的管理性，因而，受贿罪还包括对事项的间接的管理和制约。

二、有关“利用职务上的便利”的比较法考察

（一）德国

德国刑法典在第三十章是有关于职务犯罪的规定。其中第331条对接受利益罪所作的规定是：公务员或对公务负有特别义务的人员，针对履行其职务行为而为自己或他人索要、让他人允诺或收受他人利益的。其第332条对索贿罪的规定是：公务员或对公务负有特别义务的人员，以已经实施或者将要实施的、因而违反或将要违反其职务义务的职务行为作为回报。②许久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第167页。

从条文中可以看到，德国刑法典中违反职务义务、履行职务行为是职务犯罪中不可或缺的犯罪构成要件要素。

（二）法国

法国新刑法典中关于违反廉洁义务的犯罪，对于职务行为有如下的阐述：其一，完成或放弃完成属于其职务、任务或委托权限范围的行为或者可由其职务、任务或委托权限提供方便之行为；其二，滥用其实际影响或设定的影响，以图指使他人从权利机关或公共行政部门取得有别于人的礼遇、工作职位、市场或其他任何有利于己之决定。③罗结珍译：《法国新刑法典》，中国法制出版社2005年版，第152页。由此可以看出，法国对于职务犯罪中是否利用了职务之便有较为明确的法律规定，只要是职务、任务、委托权限范围内，或可以借由职务、任务、委托权限提供方便的就应当认为是利用了职务之便，滥用或者利用职务的影响力谋取利益也应当属于利用职务便利的范畴。

（三）日本

1.对日本刑法典的相关规定的解读

日本刑法对于受贿有相关的规定：公务员就职务上的事项，收受、要求或者约定贿赂的；公务员就其职务上的事项，接受请托，使请托人向第三者提供贿赂，或者要求、约定向第三者提供贿赂的。①张明楷译：《日本刑法典（第2版）》，法律出版社2006年版，第73页。

日本认定职务便利一般以该职务行为与犯罪行为之间是否具有对价关系为判断基准，在此意义上来说，职务犯罪的核心要件即职务行为与该犯罪行为的对价关系，如果能够肯定这种对价关系，则意味着将职务行为置于犯罪行为的影响之下，从而对职务的公正性产生危险。从日本的刑法相关规定可以看出，首先，职务并不限于法令直接规定的事务，职务不仅包含自身正当的职务，而且包含了不正当的职务；其次，内部的事务分工对于职务行为的判断并不重要；再次，根据日本判例与学说，除了公务员的本来的职务行为外，与职务有密切关联的行为也是职务行为（即准职务行为）；最后，职务行为不仅包括现在的职务行为，而且包括过去的职务行为与将来的职务行为。

关于贿赂罪的保护法益，日本判例一般采取信任保护说即“公务员职务的公正性及其社会普遍的信任”的立场，多数学说也持同样的观点。贿赂罪的本质在于公务的不可收买性。公务员因为收取贿赂导致人们对公务的公正性失去信任，必须处罚。②［日］山口厚：《从基本判例学习刑法各论》，成文堂2010年版，第312页。从这种立场看，贿赂与职务行为处于对价关系是贿赂罪的基本成立要件，所以不论公务员的职务行为是否缺乏公正，都被认为是犯罪。在原则上，如果侵害了职务行为的公正性，就需要加重处罚。

2.职务行为的关联性问题

在贿赂罪中，斡旋受贿罪作为例外，公务员仅在有关自己的“职务”行为中获得不正当利益时才成立。因此，确定职务行为的范围是一个重要的问题。日本的判例、通说认为，职务行为只要属于该公务员一般的职务权限范围的事务即可。还有两种与职务密切关联行为也被称为准职务行为：其一，并非自己本来的职务，但属于习惯上负责的职务，或者属于由自己的职务所派生出来的职务；其二，利用自己职务的事实上的影响力。③［日］西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第385页。这些行为在严格意义上不属于职务行为，但是与职务行为有密切的关系，而这些行为是否具有关联性还存在争议。

这其中最具有争议的行为是，利用在履行职务之际所遇到机会的行为，或者利用在职务上所获得知识的行为。日本的判例对此持两种观点：“第一，不承认存在职务关联性。市政府建设部开发科职员，对来访的公司有关人员介绍市政府建成的工业用地，因为没有该公司所期待的土地，接受委托私下寻找卖主，并帮忙斡旋买入别的土地的行为，不算是与职务有密切关系。第二，承认存在职务关联性。战灾复兴院派驻到地方建筑事务所的工作人员，负责发行建筑材料需求的分配证明，推荐业者向特定店铺购买板状玻璃的行为，被视为与履行职务有密切关系的行为。国立大学音乐系教授斡旋自己教育指导的学生购买小提琴的行为，应肯定其职务密切关联性。”④［日］盐见淳：《贿赂罪的职务关联性》，载西田典之等编《刑法的争点》，有斐阁2007年版，第261页。笔者认为，依据日本判例的观点来看，上述利用在履行职务之际所遇到的机会，或者利用在职务上所获得的知识的行为是否应视为与职务有密切关联性，最根本的判断标准应该是行为和职务是否具有直接关联性。

三、“利用职务上的便利”的判例分析

（一）关于贪污罪

周某某在担任保安队长时，负责监督、管理四个小区日常保安工作和收费情况，并将小区保安人员收取的停车费汇总后上缴至某物业公司指定的银行账户。周某某担任保安队长期间，利用前述职务上的便利，采用隐瞒实际的停车费收入、伪造虚假数据报表等方式，将保安人员汇总上缴到其处的部分停车费予以侵吞。最终法院认为周某某受国有公司委托管理、经营国有财产，利用职务上的便利，侵吞国有财产，其行为已构成贪污罪。①参见上海市徐汇区人民法院2012徐刑初字1093号刑事判决书。

该案中，周某某是利用职务上的便利，还是利用工作便利，是影响贪污罪成立的关键问题。前文已述贪污罪中“利用职务上的便利”应包括利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件。该案中，周某某主要职责之一是审核、汇总保安人员收取的停车费后上缴公司，因而，他的行为是利用“经手”国有财产的方便条件侵吞国有财产，故符合贪污罪中利用职务上的便利这一要件。

（二）关于受贿罪

方俊在担任慈溪市园林管理处副主任时，分管绿化建设及绿化养护等工作，对绿化建设、养护等工程的方案、招投标、竣工验收等方面具有一定的决定权。方俊在任职期间，利用职务之便，为绿化建设及养护施工单位提供方便。该案中，方俊作为专业部门的工作人员，具有相关行业的技术，表面上为相关单位提供劳务以获得报酬，而实际上只是提供了少量服务来掩盖收受财物的事实。②最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭、第三庭、第四庭、第五庭编：《中国刑事审判指导案例（6）》，法律出版社2012年版，第195-198页。

该案中的核心问题，就是如何正确区分正当的劳务报酬与非法受贿的界限。为此，最高人民法院在该指导案例中提出应综合考虑以下几个方面内容：其一，国家工作人员是利用职务便利为他人谋取利益收受财物还是利用个人技术换取报酬；其二，是否确实提供了有关服务；其三，接受的财物是否与提供的服务等值。③同上注，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭、第三庭、第四庭、第五庭书，第198页。

明确了正当的劳务报酬与非法受贿的判断标准，对于国有企业工程师利用自身掌握的技术在业余时间去帮助民营企业解决问题的情形，也就可以进行很好的解释。如果国有企业工程师是利用技术去解决民营企业技术上的问题，民营企业并没有通过国有企业工程师谋取其他不正当的利益，而且提供的服务也是等值的，则不构成受贿罪。而本案中的方俊则不同，虽然表面上看给相关单位提供了相关技术上的帮助，但是事实上只是提供了少量服务来掩盖收受财物的事实，为的还是谋取不正当的利益。

戴某在担任国家工作人员期间，利用为有关中小企业提供政策法规咨询、提供创业指导、管理咨询、联系、组织专业服务机构为中小企业提供融资服务、协助做好各专项资金申报的咨询、辅导、初审工作等职务便利，多次收受相关企业和人员给予的钱款、购物卡等。最终法院认为，戴某身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。④参见上海市徐汇区人民法院（2014）徐刑初字第1203号刑事判决书。

该案中戴某的行为是属于利用职务上的便利，还是利用熟悉政策而提供劳务帮助，这直接影响到受贿罪的成立与否。在前述方俊受贿案中，已经提及最高人民法院关于正确区分正当的劳务报酬与非法受贿的界限的判断标准。该案和上述案件有一定的相似之处，涉案的国家工作人员都是具有相关行业技术、熟悉相关知识的人员。从戴某任职的上海市中小企业发展服务中心的工作性质来看，它是协助落实国家和该市有关中小企业发展的法律法规和方针政策，协助推进中小企业服务体系和诚信体系建设，协调和组织中小企业跨行业、跨区域活动等的部门。因而，这本来就是扶持推广中小企业发展的部门，所以戴某在相关企业申报中小企业发展专项资金时给予帮助，应该属于他的工作内容。判决指出戴某在相关企业申报过程及初审工作中给予帮助，但却没有明确说明戴某所提供的帮助内容是什么，也没有明确解释戴某为初审工作提供了什么帮助，这种帮助是否利用了戴某本人的职务。比如，戴某有审批初审材料的决定权，如果他否定，那么申报单位就无法进行下一关的申报，但是判决并未指出这一点，可以认为戴某本身并不具备这种决定权。另外，判决指出戴某在某公司申报国家发展专项资金时，为申报工作提供政策上的帮助，这也是戴某的工作内容，并非戴某利用职务上的便利。因此，单凭判决所指出的“戴某在相关企业申报过程及初审工作中给予帮助”或者“提供政策上的帮助”等行为，就认定戴某的行为是“利用职务上的便利”，颇为勉强。其实，如果说戴某的行为属于他的工作内容更为妥当。从这个意义上说，没有明确解释戴某所提供的帮助内容，是判决中的缺憾。

笔者认为，戴某在进行政策咨询、辅导及申报帮助和初审工作中给予帮助，收受财物，这种行为已经侵犯国家工作人员职务行为的不可收买性，导致人们对国家工作人员职务的公正性丧失信任，应该认定为受贿罪。国家职务人员利用职务便利为他人谋取利益，并收受他人财物，本质上符合钱权交易的特征，应当属于受贿，在此过程中行为人出于某种考虑也会向行贿方提供个人技术服务的活动，这在原则上不能对定罪产生影响。①同前注，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭、第三庭、第四庭、第五庭书，第198页。综合该案案情，戴某提供的服务和收受的财物，也不宜认定为价值相当，因为如果没有戴某国家工作人员的身份影响，相关单位是不会提供数额如此大的财物的。此外，该案在判决书中提及，戴某所在中心规定“在专项资金申报项目初审过程中，不得对项目单位收取费用”。故将戴某的行为认定为受贿罪是妥当的。

四、“利用职务便利”与“利用工作便利”区别的必要性存在与否

（一）关于侵害的法益

法益是指，根据宪法的基本原则，由法律所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。②同前注⑥，张明楷书，第67页。刑法上的法益，类似于我国传统刑法理论中所说的犯罪客体，我国的犯罪客体是指犯罪所侵害的社会关系。因而，通过分析可以知道“利用职务便利”与“利用工作便利”所侵害法益的不同，这样可以更好地理解两者之间的区别。

“利用职务上的便利”是贪污罪、受贿罪等职务罪的犯罪成立的构成要件。贪污贿赂罪的法益是职务行为的廉洁性、不可收买性。因而，“利用职务上的便利”获取财物，所侵犯的法益最主要的是职务行为的廉洁性、不可收买性，其次也可能包括财产的所有权。相比较而言，“利用工作上的便利”获取财物，所侵犯的法益首先就是财产的所有权。因为“工作”本身是一个比较宽泛的概念，“工作”也不像“职务”有一定的特性。虽然两者都是利用某种手段，但是利用“职务”是利用工作中的一种职权，利用这种职权所侵犯的不仅仅是财产的所有权，更重要的职务行为本身。正因侵害法益的不同，“利用职务上的便利”获取财物所构成的犯罪是贪污罪、贿赂罪等职务犯罪，而只“利用工作便利条件”获取财物所构成的犯罪只能是一些财产犯罪。

（二）关于刑事政策

从立法现状看，我国对于职务犯罪的立法及司法解释都带有扩大化的趋势。从当前的刑事政策看，党的十八大以来，我国对职务犯罪采严打态势，司法机关对于职务犯罪中“利用职务便利”有定型化倾向。但是，司法机关不能将“利用工作便利”或属于“工作内容”的行为，一律认定为“利用职务上的便利”。否则将导致职务犯罪扩大化的危险发生。

在严打职务犯罪的刑事政策之下，一些国家工作人员以提供劳务获得报酬的形式受贿成为一种典型的案件。在此类案件中，国家工作人员提供劳务正当与否经常会成为争议的关键点。因而，关于国家工作人员是否有权利运用自己的相关专业知识提供劳务获得报酬，也是一个问题。就笔者来看，一部分国家工作人员是没有该权利的，这部分国家工作人员主要是国家机关工作人员。最高人民法院“纪要”指出：“刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关从事公务的人员。”因而，国家机关工作人员主要指的是《公务员法》上的公务员，《公务员法》第42条规定：“公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。”

所以，笔者认为这部分国家工作人员（即国家机关工作人员）是没有权利提供劳务获得报酬的，如果他们因提供劳务获得了报酬，只要该劳务与他们的公职工作相关，即可认定为“利用职务上的便利”，而收受了贿赂。因为，他们没有提供劳务获得报酬的权利，故在这种情况下，“利用工作便利”和“利用职务便利”的涵义可以是相同的。而除此之外的国家工作人员（比如事业单位科研人员、国有企业工程师等），应该可以有这样的权利，但前提是必须同时提供了与所收受报酬相当的劳务。对此类案件，在判断是非法收受贿赂还是正当劳务报酬问题上，就要根据前述最高人民法院在方俊受贿案中的指导标准进行具体判断。

（三）小结

关于“利用职务便利”与“利用工作便利”是否有区别的必要性，笔者认为，从职务犯罪的角度看，没有区别的必要性。例如，作为国有事业单位的普通科研人员，临时受命管理国家社科院基金项目的资金，在管理该项目经费过程中，如果此人用假发票报销部分经费，那么他应该构成贪污罪，此时不需要区别他的行为是利用职务便利，还是利用工作便利。

在职务犯罪与非职务犯罪的认定上，就存在区别的必要性。广义上的利用工作便利包含了利用职务便利。如果是利用了职务便利之外的工作便利，则只构成普通财产犯罪。比如，国有企业仓库管理人员利用到财务室报账机会，偷窥并记住出纳开保险箱时输入的密码，趁没人将保险箱里的财物窃为己有，仓库管理人员涉嫌盗窃罪，此时就有必要区别仓库管理人员是利用职务便利还是利用工作便利。如前文所述，“利用工作便利”的范围是比“利用职务便利”更大的，也就是说一个行为要符合“利用职务便利”，必须先符合“利用工作便利”，然后该行为必须是基于工作身份上的职权所产生的，才能符合“利用职务便利”。

因而，“利用职务上的便利”与“利用工作便利条件”区别的根本意义在于区别罪与非罪、此罪与彼罪。“利用职务上的便利”获取财物所构成的犯罪是贪污罪、贿赂罪等职务犯罪，而只“利用工作便利条件”获取财物所构成的犯罪只能是一些财产犯罪。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2015）12-0051-08

尹琳，上海社会科学院法学研究所副研究员，法学博士。

*本论文为上海社会科学院刑事法学创新学科的成果之一，也是上海市徐汇区人民法院2015年“两个能力建设”课题的成果。感谢上海社会科学院法学研究所硕士研究生武成对本论文写作所给予的帮助。