网络证据的证据能力认证规则研究

夏 蔚，范智欣

(广东警官学院，广东 广州 510232)

网络证据的证据能力认证规则研究

夏 蔚，范智欣

(广东警官学院，广东 广州 510232)

关联性、真实性、合法性是审查判断证据能力的三个基本点，由于网络证据是在网络条件下存在的证据，对于网络证据关联性的审查判断标准，应当通过证据法学理论的形式存在和发展；网络证据真实性的审查判断应遵循拟制真实性规则、推定真实性规则、鉴定真实性规则；网络证据合法性的审查判断则应主要关注非法证据排除规则的问题。

网络证据；证据能力；认证规则；真实性

证据能力又称为“证据资格”，是指“证据在法律上所具有的准入法庭的资格。”[1]74或者是“某一证据材料被作为证据采纳应当具备的资格和条件”。[2]202我国台湾地区司法实践认为“所谓证据能力，系指证据得提出于法庭调查，以供作认定犯罪事实之用，所应具备之资格；此项资格必须证据与待证事实具有自然关联性，符合法定程序，且未受法律之禁止或排除，始能具备。如证人须依法具结，其证言始具证据能力……”①台湾地区司法院：《大法官解释》(释字第582号)，解释日期：2004年7月23日，载于《司法院公报》，第1-105页，第46卷9期。有学者认为，证据能力是大陆法系习惯使用的概念，在英美证据法制度中该问题被概括为证据的“可采性”问题。[3]115虽然，学理上和实践中对证据能力的概念有不同的定义，但一般都认为判断证据能力应当从证据的真实性、关联性、合法性三方面着手。[3]116-121网络证据作为诉讼中的一种证据，对其证据能力的审查也应当遵循这三方面。简言之，对网络证据的证据能力的审查应当包括证据的关联性、真实性(或客观性)、合法性三方面。

一、网络证据的关联性审查

(一)对证据关联性的基本认识

证据的关联性，是指证据与其所欲证明的事实之间的联系，而证据所欲证明的事实应当是对案件的审理具有法律意义的事实，包括实体事实和程序事实两大类。可见证据关联性反映的是证据与正在审理的案件之间的关系。然而，证据与待证事实之间的这种联系究竟为何种意义上的联系？假如从哲学层面出发，按照一般的哲学观点，世界上的客观事实之间，其联系是绝对和普遍的。也就是说任何事物总会联系在一起，只不过不同的联系在条件、方式和性质上有差别而已。上述这种哲学上的普遍联系观点，却不能用在诉讼中，假如在诉讼中承认这种普遍联系的观点，那么任何证据总能找到其与待证事实之间的某种联系，这种普遍的联系就会消解证据的关联性问题，换言之，证据的关联性问题本身就不是证据法中的一个问题，即证据能力不存在需要考察关联性的问题。这显然是与证据法理论和司法实践不符的。为此，证据法中的所谓的联系，不能是哲学意义上的联系，而应当是证据法层面特指的联系。

在证据法层面上，对证据关联性的理解，有学者将这种联系称为相关性。所谓相关性，又称为关联性，是指“证据所包含的证据事实与所要证明的案件事实的联系。具体而言，一项证据的存在，使得某一证据事实或证据信息得到证明，而这些证据事实和信息的成立，又可以导致某一作为证明对象的案件事实的成立变得更具有可能性，或者变得可能性更小一些。对于证据所具有的这种证明作用，我们一般称之为相关性。”[1]83对于这种相关性，具体而言又可以区分出两个要素：第一是证明性，第二是实质性。所谓“证明性”又称为逻辑上的相关性，是指证据当中所包含的证据事实的成立，可以使待证事实或相关事实的成立变得更加可能或者更加不可能。所谓“实质性”，也可以被称为“法律上的相关性”，具体是指证据所证明的事实与当事人在诉讼中的主张有直接的联系，也就是该证据的存在足以支持诉讼中当事人的某一主张。[1]84-85

对于证据法上的关联性的理解，一方面明确了法院对证据关联性的审查标准，但同时也为法院对证据的审查带来了新的问题。根据对证据法上关联性的这种理解，法院对关联性进行判断后不仅会形成证据有无关联性判断，同时也会形成关联性大小的判断。有无关联性的判断影响的是证据与案件是否存在联系的问题，属于证据能力范畴内的问题，但是证据与案件联系大小的问题则不再纯粹是证据能力的问题，已经包括了证明力评价的内容在内。对证据能力的审查，应当聚焦于有无联系这一方向，而至于联系的大小则留待证明力审查时再予以考虑。不宜同一时间、同一阶段均去考察这两个方面，以避免法院在证据认证过程中可能产生的混乱。

(二)网络证据关联性的审查判断标准

在网络证据的证据能力审查认证这一语境下，对网络证据的关联性审查应当如何进行？是否应当设立具体的规范对法院和法官予以约束？这些问题都有待解答。笔者认为，无论是网络证据还是传统的证据，对证据的关联性问题不宜在法律规范中作出明确的规定，以约束法院和法官。因为，证据与待证事实之间的关联性，即证据事实与案件事实之间的关联性问题，应当属于评价范围的事情。即A事实与B事实之间是否有联系，这种联系不是一种客观现象或状态的描述，而是对某种状态的带有较强主观性的主体评价，不同的主体对同一状态的评价可能会存在差异。正是因为存在这种差异，诉讼当事人之间，对同一证据与案件之间的关联性会产生不同的评价结果，而不同的评价结果之间就会形成争议，正是产生争议才需要法院对关联性问题作出判断，而法院需要对关联性问题作出判断就成为了法院需要对证据的关联性进行审查，这就是证据能力应当包括证据关联性这一问题的直接来源。既然，不宜由法律规范对证据关联性问题作出规定，这是否意味着法院和法官没有任何约束，可以仅凭其意志对证据关联性问题作出认定呢？笔者对此持否定的态度，一方面法秩序本身蕴含的安定性价值，要求对证据关联性的问题应当能够产生同事同判的结果，即对证据关联性的判定应当有大概相同的处理，另一方面现代法治国家尽力防止法官的专断，避免法官的恣意裁判。上述两点均要求，对证据关联性的审查判断应当有一定明确的标准。在法律和司法解释不宜对证据关联性审查判断标准作出规定，而现实中又需要这些标准时，这些标准又应当以何种形式出现和存在就成为一个棘手的问题。

笔者认为，对于证据关联性的审查判断标准，应当通过证据法学理论的形式存在和发展。诚然，在我国传统认识中，法学理论并不属于法的形式渊源，即不属于具有约束力的法。然而，现代法理学、法哲学告诉我们实证法并不是法规范的全部，而且我国在司法实践中也逐渐扩宽了法的渊源，如最高人民法院出台的指导性案件，为我国判例制度的发展作出了积极的尝试。因此，对证据关联性的审查判断标准首先以学说的形式存在，然后通过实践利用裁判实际案件的契机，将学说上升到判例的层面，然后再通过判例的实践和批判，最终形成较为可靠的规范。这一路径，既可保有对证据能力审查标准的相对合理性和稳定性，又可实现法规范持续发展，较好地调和了两者之间的张力。

那么，证据的关联性审查判断学说应以何种为合理，笔者认为前文所述的，将证据关联性问题再分解出证明性和实质性两种要素，然后通过这两个要素去判断证据的关联性，是目前较为成熟和合理的方案。结合网络证据的数字性、依赖性和分离性的特点，对网络证据的关联性的审查，必须要将网络证据重新转变成可直观感知的形式并将网络证据与其它证据综合考虑才能确定其关联性。如一方当事人希望证明某IP地址为对方主体处理终端的IP地址，那么作为网络证据的IP地址本身是以二进制数据的形式，通过0、1的形式记录在电信服务供应商的储存介质当中，要作为证据使用必须将IP地址转化为文档的形式显示，同时还要通过结合网络服务供应商的接入用户名和口令的记录、接入服务终端的MAC码记录、对方当事人实际控制终端设备MAC码勘验结果等证据才能确定IP地址记录这份证据的关联性。否则，仅在法庭上提供一堆二进制原始的IP数据，法庭是无法对其关联性进行审查的，也就无法认定其证据资格。

二、网络证据的真实性审查

网络证据的真实性，即网络证据的客观性问题。证据的客观性包括两方面的要求即证据形式的客观性和证据内容的客观性。形式上的客观性，不能简单地认为证据只是客观存在即可，这种客观存在还应当是能够被感知的客观存在。例如红外线，肉眼是无法看到和感知的，只有通过一定的工具和方法才能直观地感知其存在。证据存在形式的客观性应当是能够被感知的客观存在并不否定哲学上客观性的定义——不依赖于主观的存在。但是，作为证据形式的客观性应当与哲学上的客观性有所不同，证据形式的客观性指的是证据能够被感知的要求，而哲学上的客观性更多是指本体论上客观先于主观的本源问题。在两者没有冲突的基础上，证据客观形式所要求的能够被感知的问题，恰好与辩证唯物主义认识论中的可知论是匹配的，因为客观的存在是能够被认识的，所以客观存在的证据才能以某种客观的形式为主体所感知。证据形式的客观性在网络证据审查中比传统证据的审查更为重要和复杂。传统证据如书证、物证、证人证言、鉴定意见等等，其存在和感知之间是直接的，阅读或聆听书证、证言、鉴定意见的内容，通过五官去感受证物的形状、色泽、气味、感觉等等，传统证据并不需要借助中介就可以由法官直接感知其存在形式。但是网络证据存在着数字性的特征。网络证据实际上以二进制数码的形式存在于储存介质当中，审查判断的主体无法直接感知二进制数码，同时基于网络证据依赖性的特征，网络证据必须通过特定的中介将其转换成能够为主体所感知的存在形式。所以，网络证据的形式客观性就表现为两方面，一是网络证据本源存在即二进制数码的客观性；二是由二进制数据所转换成其它能为审查判断主体所感知的形式的客观性，这两者都是审查网络证据形式客观性所应当注意的。

证据内容的客观性，是指证据内容应当是客观事物的反映，此处的客观事实主要是指案件发生时的确存在的事物，或案件发生后通过科学方法发现的客观事物。证据内容的客观性是证据客观性的实质要求。由于网络证据形式客观性存在两层含义，包括本源存在的客观性、将本源存在转换成其它能感知的形式客观性的问题。那么对证据内容客观性的审查也应当包括两方面：一是本源存在即二进制代码与客观事实之间的同一性；二是作为本源存在的二进制代码与表达该二进制代码的形式之间的同一性。其中前者是后者的前提，也是问题的实质，后者是前者的继续，是问题的结果。因为，假如作为二进制代码本身与客观事物不相符，那么即使二进制代码的转换形式如文书，与原二进制代码之间的转换并无任何问题，但是转换后的文书仍然由于其基础——二进制代码与客观事物之间的差异，而导致了该文书不能作为客观事物的反映而不具备真实性。可见，网络证据内容真实性审查的要比传统证据真实性审查要复杂和困难。

由于网络证据内容真实性审查的难度要高于传统证据，为此笔者认为，网络证据内容真实性审查应通过下列三个层次和规则认证其内容真实性，这三个层次和规则分别是：拟制真实性规则、推定真实性规则、鉴定真实性规则。

(一)拟制真实性规则

拟制真实性，又称为自认真实性，是指一方提出网络证据后，另一方当事人承认其证据真实性，或不明确肯定或否定该网络证据真实性的，视为其承认该证据的真实性。该规则是审查网络证据内容真实性首先适用的规则。拟制真实性与客观真实性之间存在一定差别，真正真实性是证据内容真实性的最高标准，而拟制真实性是法律上的某种拟制。这种拟制有可能与客观真实有差异甚至完全相反，但基于特定的原因，法律仍然将其拟制为真实。对于网络证据而言，由于其内容真实性的审查要复杂于传统证据，从“诉讼结果对诉讼当事人直接影响、诉讼当事人必然会在诉讼中想方设法维护自己利益”这一常理出发，一方当事人对另一方当事人提出的网络证据的真实性表示承认的，在这种承认有可能对其产生不利的影响的前提下该当事人仍然承认其真实性，因此，法院可以通过双方当事人对该证据内容真实性的合意和一方当事人放弃其对该证据内容真实性的责难权而认可该证据内容的真实性。从另一角度来看，由于一方当事人放弃对该证据内容真实性的责难，也就是双方对该证据内容的真实性没有争议，那么法院也没有对证据内容真实性争议作出裁判的必要和前提，这种情形下，该证据内容被认为是真实的也并无不妥。因此，在当事人明确承认对方提出的网络证据内容真实性的情形下，人民法院应当将该证据视为具备证据真实性。

由此问题引申出的是，对于双方对内容真实性无争议的网络证据的这种合意，人民法院是否应当受其拘束？即法院不得在当事人无争议的基础上，对证据真实性作出相反的认定？特别是，双方当事人有可能通过伪造证据的方式进行虚假诉讼的情形下，人民法院是否仍然需要受到这一规则的约束。对此，笔者认为我国目前的诉讼实践中，特别是民事诉讼中存在虚假诉讼的现象，而刑事诉讼中也的确有可能存在着个别人员因各种原因而顶包替罪的情形，但是，这两种情形均超越了拟制真实性规则的前提——当事人会在诉讼中以各种方法维护其利益。对于这些情形，基于追求实质真实的立场，显然可以得出排除适用这一规则的结论。这种做法本无可争议，但在实践中这种做法又是否具备操作性？而且通过更高的实质价值追求而使这一规则屈从的做法，对整个诉讼制度、证据规则的形式效力而言，是否真的利大于弊？笔者认为，在我国目前诉讼制度、规范的形式效力仍然没有得到足够尊重和充分落实的情形下，以实现更高的实质性价值而否定特定规则的形式效力，往往会带来反效果。另一方面，对于民事诉讼中的虚假诉讼、对于刑事诉讼中顶包替罪问题，完全可以通过其它制度的完善和发展来解决，如民事诉讼中第三人撤销之诉，再审程序都可以实现预防虚假诉讼的功能。因此，在现阶段应当维持这一规则的效力，给予其较大的规则刚性，即法院应当受当事人此种证据合意的约束，在一方当事人对另一方提出网络证据后明确承认其真实性的，法院应当确认该证据具有真实性。

至于一方当事人提出证据后，另一方当事人既没有承认也没有否认的，法院应将其视为承认的规定，则是出于对维护当事人合理的诉讼利益，促进诉讼发展的角度考虑。为了防止当事人在诉讼中通过不诚实诉讼行为有所获益，如明明证据是真实的，但对方当事人为实现拖延诉讼的目的而对该证据的真实性没有作出明确的表示，假若对此种情形法院仍然不认定证据的真实性，则会使不诚实的当事人通过其错误行为获益同时也损害另一方当事人的诉讼利益。为避免这种情形的发生，有必要将另一方当事人对证据真实性没有发表意见的情形，也视为其确认证据的真实性。

(二)推定真实性规则

推定真实性规则是在无法适用拟制真实性规则的情形下使用的认定规则。简言之，一方当事人对另一方当事人提出的网络证据的真实性明确提出异议，但该网络证据由于具备法律所规定的条件或形式而直接推定其真实性时，法院可以直接认定该证据的真实性。

推定真实性规则的适用前提有两个：一是无法适用拟制真实性规则，二是证据存在着法律规定的情形。对于法律规定的情形，根据目前的实践和部分学者的总结，有以下两种情形：

第一，计算机系统在关键时刻处于正常状态的，推定该网络证据具有真实性。这一规则是指，在关键时刻，只要形成或储存该网络证据的计算机系统处于正常工作状态，或即使其异常但不影响形成和储存该网络证据的完整性的，推定该网络证据具有真实性。网络证据有两种，其一是本源性网络证据，如互联网服务接入记录、IP地址记录等，这些证据是由计算机系统自动生成而不是由主体人工输入，而且这些证据往往也自动再现为能为人所感知的形式，如日志文档等。其二，输入性网络证据，如：电子邮件、电子公告板、网络链接点击、网上聊天、微博博文等，这些证据都需要由主体通过在终端输入并上传至服务器，然后再在其它终端以多媒或其它形式显现而为其它主体所感知。对于第一种网络证据，由于其生成、储存、再现这一全过程完全由计算机系统自动完成，那么只要在这一过程的关键时候，计算机系统是正常的或虽然有异常但没有影响这一过程某一具体动作或指令的实现，那么该网络证据的真实性是无容致疑的。因此，计算机技术通过数学运算和逻辑控制的方式实现其运作，其数据产生、储存、再现过程的自动化程度高、可靠性也较高，因此无论是本源以二进制代码形式存在的网络证据还是转化为其它可为主体感知的网络证据，其产生、储存、再现的全过程均有极高的可靠性作保障，故应当推定这些证据具有真实性。而对于输入性的网络证据，由于其形成是特定主体的行为，而通常这些行为是主体为实现一定主观目的而进行的。那么这些行为本身与主体的真实意思之间可能会存在误差，即意思表示的错误行为，在网络证据的场合可表现为：将原本发送给A的电子邮件，因填写收件人错误而误发送给B；本想点击门户网站中某一国内时事新闻，而错误点击某一广告；原希望发出褒扬博文的评论，但因为一时大意而输入错别字或送出错误的表情符号等等情形。对于这些情形，虽然形成的网络证据与主体的意思表示之间有差异，但由于该网络证据的形成、储存、再现的过程也是由计算机系统自动完成，同样具有较高的可靠性。因而，仍然可以推定这些证据的真实性。至于主体的真实意思表示与实际形成网络证据不同的这一问题，则只能通过当事人另行证明意思表示是否真实这一实体问题的处理来解决，与证据的真实性问题无关。不能以证据形成时的意思表示错误而否定证据的真实性。

对于“关键时刻”这一概念，根据有的学者的解释，“是指对电子证据的生成、传递、存储、显示等各环节具有重要意义的时候，在这些时候计算机系统的正常或不正常，会直接影响到电子证据本身的真实性和准确性。”[4]129

第二，附有电子签名或其它电子保障程序的电子文书，推定其具有真实性。从目前的技术来看，电子签名或其它安全程序有数字证书如U盾、口令如动态口令、生物特征识别如指纹、植入式电子芯片等。然而，随着技术的不断发展，电子签名和安全程序方面的措施还会不断推陈出新。上述这些发展和进步，使得电子文书或记载电子行为的文档能够实现确定行为主体的目的，即如传统文书中的对文书进行签章一样，能够让其它主体能够识别和信赖电子文书的内容。根据《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》的规定，电子签名和安全程序具有表明签名人或安全程序适用人承认、证明或核准了所签署或附加了安全程序的文件内容。可见，只要是附有电子签名或其它安全程序，而电子签名人或其它安全程序使用人并不否认电子签名的真实性和其附加的安全程序的真实性，则应当推定该电子文书为真实。

此外，有学者认为推定真实规则还应当包括：由适格证人通过具结方式证明其为真的网络证据，推定其为真实；由适格专家鉴定未遭修改的网络证据，推定其为真实这两类。笔者认为，通过证人具结的方式来证明，一方面证人具结这种方式适用于社会诚信度较高的司法体制之内，另一方面还要求证人在诉讼中具有较强的作用，即证人证言对诉讼结果的确能够产生影响。但是我国目前在司法实践中，一般对证人证言不太重视，即证人证言对诉讼的影响极为有限。而产生这种现象的根本原因在于我国当前社会整体诚信度不高，导致实践中不容易相信证人。因此，以证人具结的方式来推定网络证据的真实性，并不符合我国的司法实践现状，不宜采用这一规则。至于通过专家鉴定来确定网络证据的真实性，本身并不是法律上的推定，而应当是通过鉴定来确定证据的真实性，笔者将其表述为下文的鉴定真实规则。

(三)鉴定真实规则

网络证据真实性的鉴定真实规则是指，双方当事人对网络证据真实性发生争议，而人民法院无法通过推定真实规则确定网络证据真实性时，鉴定人鉴定网络证据是真实时，人民法院应当认定其真实性。鉴定是由具有专门知识的人员即鉴定人，对诉讼中涉及专门知识的问题，以其专业知识作出解答和判断的一种行为。鉴定人是法官专门知识的补充者，在法官缺乏专门知识时，提供协助。在大陆法系的证据理论当中，鉴定只是其中一种证据方法，对于鉴定结论是否采纳仍然由法院依自由心证为之。简言之，法院仍然有权决定是否采纳鉴定结论。这一传统观点，在网络证据真实性审查判断这一问题上是否仍然适用，即对法官是否受网络证据真实性鉴定意见的拘束？笔者认为，大陆法系这一认识，在传统证据领域当中是可以成立的，但是在现在高科技证据方面，仍然适用这一规则将不利于网络证据真实性的认定。现代社会的发展呈现着专业分工越来越明细的趋势，不同专业之间的专业槽日益明显。网络科技作为其中一种专业性较强、科学技术含量较高的技术专业，其涉及的专门知识，对于一般人而言难以理解，更难以掌握；另一方面，网络科技还表现出知识发展、知识换代较快的特征。即使是行业内的人士，对于新兴的技术也不能全面掌握。网络证据作为这一专业知识程度要求较高领域内的产物，对其真实性的鉴定必然需要有大量和专业的知识作支撑。作为专司审判的法院和法官，要在短时间内熟练掌握并运用网络科技方面的专业知识，有如天方夜谈。因此，由鉴定人对网络证据给出的真实或不真实的鉴定意见，对于法院而言实无从评价，只能遵循其鉴定意见来作出判断。因此，当鉴定人给出网络证据为真实的鉴定结论或盖然性较高的意见时，人民法院应当以鉴定结论或鉴定意见为基础，认定网络证据的真实性。

当然，对网络证据鉴定结论或鉴定意见的本身的真实性问题也是值得讨论的问题，但是这一问题并不是网络证据真实性的问题，而是鉴定结论或鉴定意见真实性的问题。只要鉴定结论的真实性、鉴定过程的合法性和科学性、鉴定主体的适格性等情形符合法定情形，无法推翻鉴定结论或鉴定意见真实性时，其结论或意见的具体内容应当对法院具有拘束力，是法院对网络证据真实性认定的基础。

对网络证据真实性的审查除了应当遵循上述三个规则外，还是否允许法院根据其它证据审查的经验对网络证据的真实性进行审查呢？如五部门《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十九条第一款规定，对网络证据还要审查其存储介质与打印件是否一并提交，网络证据有无载明其形成的时间、地点、对象、制作人等，网络证据内容有无剪裁、拼凑等伪造、变造情形等等方面。笔者认为，对网络证据的真实性而言，由于其高科技性等特性，人民法院事实上是不能单凭其审判经验和日常的生活经验对网络证据的真实性进行判断的。正因如此，前条规定的第二款就明确规定了“对电子证据有疑问的，应当进行鉴定。”这一规定就表明，对于网络证据真实性的最终判断依据应当是鉴定结果。故本文上述三项规定已经从不同的层面和次序上对网络证据真实性审查规则作出了规定，因此，除却上述三规则外，不应当再设立其它关于网络证据真实性认证的规则。

三、网络证据的合法性审查

证据的合法性问题一般包括几个方面：第一，证据属于法定种类能够在诉讼中使用，即证据的形式合法性问题；第二，证据的调查收集程序符合法律规则，主要是非法证据排除的问题；第三，证据在诉讼中的使用符合法律规定，主要是指使用证据程序合法的问题，即证据应当经过举证质证程序才能成为定案证据的问题。网络证据的合法性审查同样应当注意上述三方面。

就第一点而言，由于2012年的刑事和民事诉讼法修改已经在其证据章节的第一条当中均增加了关于“电子数据”的规定，此处的电子数据认为是网络证据的上位概念，因此网络证据目前已是我国刑事和民事诉讼中的一种法定证据。虽然行政诉讼法的证据部分仍然没有关于电子数据的规定，但是根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十七条的规定“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”，可见，通过参照民事诉讼法中关于电子数据的规定，行政诉讼中可以认为电子数据也是其中一种法定证据种类。概言之，可以认为网络证据已是我国诉讼法制度的法定的证据种类，已经解决网络证据的形式合法性的问题。

对于第三点，即证据的使用合法性问题，由于三大诉讼法或其司法解释当中均存在着未经质证的证据不能作为定案证据的规定，①民事诉讼方面见《民事诉讼法》第66条，刑事诉讼方面见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第58条，行政诉讼方面见《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第31条。已为证据使用的程序设立了规则。那么网络证据的使用合法性问题，也可以直接适用相关规则。虽然网络证据以数字形式存在与传统证据在证据载体上有所区别，但是网络证据由于其可视化形式多种多样，如打印文本、终端设备显示、多媒体演示等方式，其出示方式也没有技术上的障碍。因而网络证据的使用合法性方面也不存在法律适用障碍。

至于第二点，网络证据的调查收集程序合法，即非法证据排除的问题是网络证据合法性审查的重点问题。非法证据排除规则在近十多年来一直是我国诉讼法学界和证据法学界研究的重点。非法证据排除问题在刑事诉讼中的重要性要高于民事诉讼和行政诉讼，在刑事诉讼中的立法难度也要高于其它两种诉讼。例如，民事诉讼方面早在2002年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条当中设立了民事诉讼非法证据排除的一般规则，即“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。行政诉讼方面，2002年《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第一项至第三项、第五十八条也对行政诉讼中的非法证据排除规则作出了规定，其内容概括为：严重违反法定程序收集的证据、以不正当手段获取的证据应当予以排除，以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据应当予以排除。我国对刑事诉讼的非法证据排除规则的讨论一直存在较大的争议同时也形成了丰富的研究成果。2012年的刑事诉讼法修改，非法证据排除是其中一个重点议题。修改后的刑事诉讼法第五十条、第五十四—五十八条均对非法证据排除问题在法律层面作出了明确的规定。从我国三大诉讼法的相关规则来看，我国目前的诉讼制度已初步建立了非法证据排除制度，因而，当前非法证据排除面对的问题已不再是是否应当建立非法证据排除制度，而是怎样完善和发展我国非法证据排除制度，特别是怎样发展非法证据排除的具体规则。

网络证据和其它证据一样也有可能面对非法证据的排除的问题。网络证据在刑事诉讼的非法证据排除包括三个方面的问题：

第一，通过刑讯逼供等非法方法收集到犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述后，根据上述主体的言词证据所收集到的网络证据是否应当予以排除的问题，也就是“毒树之果”的问题。根据目前刑事诉讼法的规则，我国目前排除的主要是通过非法手段所取得的言词证据，对因使用这些证据而取得的其它证据是否应当予以排除没有明确的规定。笔者认为，由于刑事诉讼的重要性和特殊性，现阶段要求实现排除“毒树之果”的观点将遭到实务部门特别是侦查部门的抵触，而且这一观点在目前也难以得到立法者的认同。因此，“毒树之果”较难予以排除这就意味着对于因非法获取的言词而取得的网络证据在我国目前是无须排除的，当然笔者认为从应然的角度来看仍然应当在我国刑事诉讼中设立相关的排除规则和明确的例外情形。

第二，不符合法定程序收集的可能严重影响司法公正的网络证据，在不能补正或作出合理解释的情形下是否应当予以排除。刑事诉讼法第五十四条后句规定“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”该条规则是否同样适用于网络证据？首先从文义的角度来看，该句适用的证据种类仅是物证和书证。根据刑事诉讼法第四十八条第一款的规定，我国刑事诉讼的法定证据种类有8种，其中物证、书证和电子数据是并列的证据种类。因此，无法对作为电子数据下位概念的网络证据通过扩大物证、书证文义解释的方法将其作为该条的适用对象。其次，从体系解释来看，第五十四条设立了两条非法证据排除规则，一是针对犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言、被害人陈述这几种证据的非法排除规则，二是针对书证、物证的非法排除规则。该条规则对四十八条规定的其它证据包括鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据并没有作出规定。因而第五十四条并不是关于这几种证据的排除规则。由此也可推知网络证据的排除规则也不能适用第五十四条的规定。从目的解释来看，非法证据排除的目的在于保障犯罪嫌疑人的合法权益，限制公权力对公民正当权利的侵害。通过非法手段收集的证据将不局限于五十四条所列举的几种情形，对于五十四条没有规定的其它几种证据也存在着非法收集的可能，因而要实现设立非法证据排除制度的功能就必须将非法证据排除规则涵盖全部的证据种类，否则容易形成法律漏洞，这些漏洞的存在容易在实践中弱化非法证据排除规则，严重的将使之流于形式。从立法目的和应然的角度来看，第五十四条也应当适用于网络证据排除的情形。而且从学理分析来看，五十四条前句所指向的是言词证据、第二条所指向的是实物证据。言词证据和实物证据这种学理上的分类，能够包含我国目前全部的法定证据种类，因此可以认为第五十四条就是刑事诉讼中非法证据排除规则的一般规定，故该条适用于网络证据甚至电子数据并无不妥。综合上述的分析，笔者认为对于网络证据也应当类推适用第五十四条的规定，以实现非法证据排除制度的目的和推进我国的法治文明。

第三，什么情形下应当排除非法取得的网络证据，即排除网络证据的构成要件和适用的问题。如前所述，刑事诉讼法第五十四条设立了两条排除规则，前句规定的是言词证据的排除要件，后句则规定实物证据的排除要件。实物证据的排除要件包括：1)证据收集不符合法定程序；2)可能严重影响司法公正的；3)对不符合法律规定不能补正或者作出合理解释。上述三项要件，其中是否严重影响司法公证的问题属于评价性要件，评价性要件在适用过程中受法官个人主观影响较大。而要将评价性要件规范化和具体化只能够通过学理和案例来进行发展。鉴于目前这一规则的施行日短，缺乏相关的案例而且学理研究不够充分，因而无法提出具体的规则和具体的情形。对于不能补正或不能作出合理解释，这一问题属于纯事实问题，由法官在个案中进行具体适用，也不存在设立规则的问题。剩下的“证据收集不符合法定程序”这一要件应当是判断是否排除网络证据的关键，而其中的重中之重又在于对“法定程序”中的“法”如何理解。假如对法作狭义解释，此处的法即宪法和法律，法律是指由全国人民代表大会及其常务委员会制定并通过的法律，授权国务院制定的行政法规，上述法律法规的有权解释包括立法解释和司法解释。然而，网络证据是一种新的证据，我国目前上述位阶的规范性文件当中对网络证据的收集并没有作出规定，采用此狭义的理解就会导致缺乏规范来衡量网络证据收集程序是否合法，存在着无法可依的现象。因此，应当对法作广义的解释，即除上述规范外还包括部门规章、学理和国家标准。由于刑事诉讼证据的主要收集主体是侦查部门即公安机关、监察管理部门中的侦查部门、检察机关，因此这些部门作出的关于网络证据或电子数据收集方面的规范也应当作为判断网络证据是否合法的规范。除此之外，法学即理论学说对判断网络证据的收集是否合法也具有补充的作用。国家标准由于规范了网络证据收集中的设备条件、技术方法，因而也是其中一种十分重要的辅助规范。在实践中，法院应当根据上述规范综合判断网络证据的收集是否符合规定，不能以法律没有明确规定为由回避网络证据收集程序的合法性问题。

网络证据在民事诉讼非法证据排除方面与刑事诉讼存在较大区别。民事诉讼的非法证据排除规则主要是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，该规定是民事诉讼非法证据排除的一般规则。根据该规则，在民事诉讼中对下列两种证据应当予以排除：1)以侵害他人合法权益的方法取得的证据；2)以违反法律禁止性规定的方法取得的证据。对于第一种情形，即以侵害他人合法权益的方法取得的证据，其适用的关键是如何理解侵害他人合法权益。民事网络证据收集中，以入侵计算机系统的方式入侵对方计算机收集的网络证据是否属于侵害他人合法权益？在公用的计算机终端中未经所有人同意而取得的网络证据是否属于侵害他人的合法权益？网络服务提供方或第三方在未经当事人同意下而提供的网络证据是否属于侵害他人的合法权益等等，这些问题都属于适用中可能遇到的问题，关键在于如何理解侵害他人合法权益。笔者认为，这一问题仍有待进一步研究，但总括而言应把握以下几点：第一，侵犯自然人隐私权属于侵害他人的合法权益；第二，侵害法人或其他组织的秘密，特别是商业秘密属于侵害他人的合法权益；第三，入侵计算机系统的方式属于侵害他人的合法权益；第四，违背他人对其的信赖属于侵害他人的合法权益；第五，不正当行使或泄漏其拥有的他人信息，不管是否以谋利为目的或是否取得利益均属于侵害他人的合法权益。至于是否以法律禁止性方法取得网络证据的判断则主要依据是否存在特定的法规范，而法规范的范围和形式可以照前述刑事诉讼中法的范围的理解，但与刑事诉讼相反，民事诉讼对非法证据的排除强度较弱。因此此处的法律应当采狭义的理解立场，即仅局限于宪法、法律、行政法规和上述规范的法律解释。特殊情形，如涉及公安部门、公证部门和律师的，可以参考这些部门或主管部门的规章和其它具有约束力的规范。

[1]陈瑞华.刑事证据法学[M].北京：北京大学出版社，2012.

[2]宋朝武.民事证据法学[M].北京：高等教育出版社，2003.

[3]何家弘，刘品新.证据法学(第2版)[M].北京：法律出版社，2007.

[4]何家弘.电子证据法研究[M].北京：法律出版社，2002.

责任编辑：马 睿

On the Authentication Rules of Network Evidence Capacity

Xia Wei，Fan Zhi-xin

(Guangdong Police College, Guangzhou 510232, China)

The examination and judgment of evidence capacity should be based on three factors, that is, relevance, authenticity and legitimacy. As for the examination and judgment standard of relevance under network conditions should be through the theoretical evidential science for its existence and development. The authenticity should follow the rules of working-out, presumption and identification. While the problem of the exclusion of illegally obtained evidences should be the main concern of legitimacy.

network evidence; evidence capacity; authentication rule; authenticity

2015-11-02

广东省哲学社会科学规划项目(GD10CFX08)

夏蔚(1962-)，男，湖北黄梅人，广东警官学院副院长、教授，从事诉讼法学、证据法学研究；范智欣(1980-)，男，广东广州人，广东警官学院法律系讲师，法学博士，从事诉讼法学、证据法学研究。

DF721.3

A

1009-3745(2015)06-0075-09