我国法治建设几个问题的研究

■ 马 岭

(中国青年政治学院 法学院，北京 100089)

我国法治建设几个问题的研究

■ 马 岭

(中国青年政治学院 法学院，北京 100089)

四中全会提出的完善法治、全面推进依法治国具有重要的历史意义。法治是针对人性中的善恶两面，通过构建一系列制度以扬善抑恶。法治不应是原则之治，而应是规则之治，即明确、具体，有可操作性，否则法律将形同虚设。改革要于法有据，不能突破法律搞改革，用违法的方式推行改革利少弊多。“司法民主”有滥用民主之嫌，将民主作为首选价值的是议会，而司法追求的主要是公正，司法更需要的是独立而不是民主。

法治建设 规则之治 司法独立 司法公正

党的十八届四中全会是改革开放以来党的历次中央全会中首次将“依法治国”作为主题的一次会议，会议“把依法治国确定为党领导人民治理国家的基本方略，把依法执政确定为党治国理政的基本方式”，既肯定了改革开放以来法治建设的成就，也提出“同党和国家事业发展要求相比，同人民群众期待相比，同推进国家治理体系和治理能力现代化目标相比，法治建设还存在许多不适应、不符合的问题”，并明确指出，“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”。这在中国改革的历史上无疑具有十分重要的意义。

一、为什么要实行法治——没有规矩不成方圆

法治既是用法来治理人、规范人的，也是保护人的。为什么人需要用法来治理和规范？因为人的天性中有善有恶，两重人性是所有人都共同具有的。每个人心中都具有善性，所以“道不远人”，“人皆可以为尧舜”；每个人心中又都有恶性，所以一旦放松要求，就可能由圣入凡，甚至沦为魔鬼。西方谚语说：“人一半是魔鬼，一半是天使。”康德认为：“‘人’指既具有动物性又具有理性的东西。”狄德罗指出：“说人是一种力量与软弱、光明与盲目、渺小与伟大的复合物，这并不是责难人，而是为人下定义。”列夫·托尔斯泰指出：“所有的人，正像我一样，都是黑白相间的花斑马——好坏相间，亦好亦坏。”我国古人亦早就洞察到“民心无常”(《尚书》)，“君子之与小人，其性一也”，“尧、舜之与桀、纣，其性一也”(《荀子》)。而法治就是要建立起一套好的制度，把人性中“善”的一面充分发挥出来，把人性中“恶”的一面有效地抑制住。既要保护人的权利和自由，又要为权利和自由划出一定的界限；既要向权力人授予权力，又要为权力的行使划定范围，建构制度。总之法律既要保护人的本性，又要适当约束人的本性。而与法治对立的人治往往把好人“变”成了坏人，只授权不限权的制度助长了人的任性，恣意的权力使人性中本来就有的“恶”迅速膨胀，人性中本来存有的“善”不断萎缩。权力人的越界往往侵犯无权者的利益，无权者若没有法律的保护便只能一忍再忍，致使社会中恶的风气不断蔓延，无权者最终忍无可忍的时候就可能火山海啸般地爆发，那时人性中的非理性、仇恨、偏激等情绪一泻千里，社会面临巨大的灾难。因此，法治保护的是所有人，社会失序不但损害特权阶层，也同样甚至更加损害普通百姓。虽然人治也保障社会的基本秩序，但那是特权的秩序，不公正的秩序，而法治保障的秩序则以民主、自由、平等为基本内涵。

中国今天正处在由人治向法治转变的进程中，一方面要明确法治是我们的发展方向，不能以发扬和保护传统文化为借口企图回到过去；另一方面也不能因为我们还没有完全实现法治，现行法律制度还存在缺陷(甚至是重大缺陷)就对现有法律嗤之以鼻。法治建设需要一个过程，在中国这样一个大国——一个有长期人治传统的大国，法治化的过程可能会更长、更复杂，需要我们有更多的耐心，更多的坚韧。无论是为了国家的长治久安，还是为了我们自己每个人的自由和权利，我们都应该支持法治，那种认为法律仅仅是统治阶级的工具，仅仅保护上层社会的利益，进而仇视法律、蔑视法律的文革心态，将极大地阻碍我们的法治进程。

应当承认，我们实行法治的条件并不是很好，历史上长期没有法治的传统使全社会都不习惯依法办事，百姓没有法律习惯，精英们也没有法律意识，我们的传统是人治而非法治。因此“厉行法治”不是对敌人作战，而是对我们自己开战，是我们自己面临着巨大的思维模式和行为模式的改变，实现法治的阻力不是来自外界，而是来自我们自身。

二、法治不仅是原则之治，更是规则之治

(一)法律应是规则之治

议会制定的法律主要应当由法律规则构成。由于法律原则一般不具有直接的操作性，因此细化法律原则就成为必要，由此而产生法律规则，只有这样才符合法律的要求——法律应当是可以在实践中“直接”被执行、被适用的。我们经常说法律应当具有明确性、具体性、可操作性，这些特点恰好都是法律规则而不是法律原则的特点，法律的主要特征体现为法律规则的特征而不是法律原则的特征(法律原则较为接近政策)。

法律规则与法律原则的主要区别在于，法律规则规定了明确的行为模式和法律后果(不论后果是在同一条文中还是在另一条文中)，它对行为模式和法律后果规定的明确性、具体性使它具备了可操作性，成为在实践中可以被直接实行的准则。而法律原则通常没有明确的行为模式和法律后果，如“法律面前人人平等”作为一条法律原则就既没有行为模式，也没有法律后果。虽然法律中总是存在着一些原则，但从数量上来说应是少数，它们是作为规则的指导而设立的(如民法的诚实信用原则，刑法的罪刑法定原则等)。原则一般不直接适用，只有当规则出现空白或明显谬误时才需要适用原则。

(二)行政法规应是对“法律规则”(而不是“法律原则”)的细化

国务院的行政法规应当是对“法律规则”的细化，而不是对“法律原则”的细化。法律是制定规则、创造规则的，行政法规只能执行规则，细化规则。因为法律的上位法是宪法，而宪法主要是规定原则的，对原则的细化就产生规则。这种对宪法的细化(即制定法律)内含着立宪者对立法者的授权，立法者在立法时拥有相当大的自主性和创造性，有很大的发挥空间；而法规只是行政机关在执行法律中对法律规则的细化，是对法律规则的贯彻落实，而不是创新，它不应有太多的发挥余地，其空间是相对狭小的。这和立法机关与行政机关的性质不同有直接的关系，立法权本质上是一种创制权，而行政权本质上是一种执行权，虽然行政权又可以分为行政立法权、行政执法权和行政司法权，但它们本质上都是行政权，行政立法权也不例外。行政立法权首先是行政权，其次才是行政立法权，它的职能首先是执行法律，其次才是在法律的规则下适当立法——产生细则(如授权立法)。这种细化应当有严格限制。法律中的规则本身就应当是已经细化了的条文，就已经具备“可操作性”，可操作性不仅应当是法规而且也应当是法律的特征。所以行政法规和法律的区别不仅表现在法律位阶上的不同，而且在功能方面行政法规也决不能代替法律，否则法律体系会发生混乱。由于行政法规应当是对规则的进一步细化，因此在这些法规中一般不宜再出现原则。

(三)行政规章应是对行政法规相关条款的技术性解释

政府部门制定的行政规章应当是对行政法规相关条款的技术性解释，这种解释主要表现在专业化的技术层面上。如果法律已经具有具体、详细的规则，那么行政机关直接执行法律即可，即便涉及一些技术性较强的问题，也可由行政法规做出规定；因此行政规章应当严格地限制在对行政法规中的有关概念从专业技术的角度确定其外延。例如，原劳动部制定的《女职工禁忌劳动范围的规定》对国务院制定的《女职工劳动保护条例》中的相关规定从专业技术的角度做了更进一步的明确界定，其中第5条规定“已婚待孕女职工禁忌从事的劳动范围”包括“铅、汞、苯、镉等作业场所”，第6条规定“怀孕女职工禁忌从事的劳动范围”包括“制药行业中从事抗癌药物及己烯雌酚生产的作业”等，这些条款并不是法律规则，它们既没有行为模式，也没有法律后果，只是对行政法规中的“女职工禁忌从事的劳动范围”这一概念外延的确定，是从专业性的角度对这一概念所做的技术性解释。

行政法规和行政规章都是行政部门制定的规范性文件，都存在部门保护主义之嫌，因此都应当受到国家法律的严格约束，都必须在法律的规范内操作，但二者仍然有一定差别。在我国，行政法规是由国务院制定的，国务院的行政管理主要是一种宏观管理，它与被管理的相对人一方之间的关系是间接的，其利害关系相对较远，它的任务主要是“规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部和各委员会的工作”(《宪法》第89条第3项)，它制定的法规固然也约束它自己，但更多的时候主要是约束它的下属和行政管理相对人。虽然由于下属与它的隶属关系决定了它不可能对下属形成真正的制约，相反倒是容易有所偏袒，但它毕竟在行政系统内部做了一个适当的分工，即上级“定”规则下级来“执行”。而各部委是在各自领域“直接”进行具体管理的行政部门，是行政关系中的“直接”利害关系人，在行政管理中经常地、“直接”地与被管理人接触，容易在具体的管理中与被管理人产生矛盾甚至对峙，因此它们往往有更明显的部门保护主义倾向。如果由这样的直接执法者自定规则，法治的公平将所剩无几。因此政府各部门的角色主要应当是执行法律规则的人，而不宜再同时担当法律规则的制定人。即便在涉及一些技术难度较高、只有专家才掌握的问题时，也应尽量采用由部委向国务院提出行政法规草案的方式，由国务院做较为宏观的、高层次的审议后，以行政法规的形式公布。

(四)我国目前法律、法规、规章的状况

在我国目前的规范性法律文件中，原则和规则的布局不尽合理，主要表现为原则多，规则少。由于缺乏明确、具体、可操作的规则，我们在法律实践中常常“有法难依”。虽然改革开放三十多年来我国的立法取得了很大的成绩，但这种成绩多表现在法律的数量有明显的增长，而法律的质量却不容乐观。在宪法以下的法律、法规、规章中仍然充斥着大量的原则，使我们的法律性文件总是看上去更像政策而不是更像法律，更像道德性规范而不是更像法律性规范。法律数量的大幅度增加使我们觉得似乎已经“有法可依”，而法律规则的缺位又使我们在真正需要运用法律时面对一堆原则感到无所适从，“有法难依”。

不论是对于国家权力的运作还是对于一个公司、一个单位的运行，我们不是没有规章制度，但规章制度大多很笼统，不够具体，因而可操作性较差，往往是原则多，规则少，如“原则上要……”，“原则上不准……”，“原则上禁止……”，“原则上必须……”等。这样的“原则规定”实际上留下了许多空子，使执行者有很大的解释空间，执行者往往可以这样解释，也可以那样解释。在这样的回旋余地下，有的人可以名正言顺地以权谋私，有的人可以坦然照顾小圈子，有的人可以得到特权，有的人被姑息迁就……这实际上还是等于人治，规则只起到保护权力、使权力合法化的作用，而其制约权力、规范权力的作用却没有发挥。由于没有具体的规则，笼统而含糊的“原则规定”实际上常常变味，表面上有章可循，实际上规章制度形同虚设。

三、法治要求改革要“于法有据”

在改革开放三十多年之后的今天，大约已经没有人公开站出来反对法治，在理论上大家都认为应当依法办事，但这并不意味着法治观念深入人心。一个社会是否实行法治，要看一系列国家制度是否依法运转，以及人们在日常生活中是否具有法治观念。党的十八届四中全会公报提出：“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。”十八届四中全会的《决定》更进一步指出，要“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要” 。

多年来对我国的改革是否需要依法进行，一直存在争议。一些人认为可以甚至需要突破法律搞改革，如果严格依法办事改革就根本不可能进行下去，法律的条条框框对改革的约束太多、太大。他们认为每事在兴革之前都先披上合法外衣是不切实际的幻想，并以现实中出现的诸多“良性违法”(即以良好的动机违反有关法律)事例做论据，认为这是对恶法、死法的否定，是法律演进的一条途径，他们举例说当年私营经济也是先违宪存在，后来才通过修宪使其合法化的。应当承认，法律的稳定性是相对的，法律自身也需要改革，尤其是在社会转型期法律的不稳定性可能更加突出。法律要想真正树立权威，就必须首先保证自己是“良法”——内容的合理性是法律有尊严的前提，如果法律迂腐陈旧，就应当改变。我们当然不应当受恶法的束缚，不能脱离合理性而一味追求稳定性，但当法律与社会相矛盾时，为什么不用解释法律或修改法律的方式而一定要“良性违法”呢？不错，这只是一个程序问题，而法治要的就是这个程序，追求的就是程序合法，没有形式正义就没有长久的实质正义，程序是法律的生命。程序虽然繁复，但比“良性违法”可靠，面对恶法要先“破”后“立”，转型期会不断地“破”和“立”，但不论“破”还是“立”都要在法律的程序范围内进行，而不能以改革者自己的判断为准。即便是法律落伍了，也应当先修改，是否需要修改、怎么修改、修改什么等问题可以充分讨论，但最终的决定还需依法由全国人大及其常委会做出。这也要求全国人大及其常委会要及时回应社会变革的呼声，不能总是借口“等一等”、“看一看”而助长“良性违法”。四中全会的《决定》要求立法机关要积极立法，对于“实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止”。

在社会转型期尤其要保障法律的稳定性，如果允许突破法律搞改革，违法而不究，今天突破这里，明天突破那里，你可以突破，我也可以突破，势必天下大乱。许多事实都证明，变革时期往往是最容易损害法治、导致法治危机的时期，而改革的失败也常常与法律没有足够稳定的保障有直接的关系。在解释法律、修正法律之前，任何违法，不论是良性还是恶性(如20世纪80年代的私营经济和20世纪50年代的人民公社)，都应该先禁止，待法律做出表态后再做定夺。这并不会扼杀改革，只是暂缓而已。不论是修改法律还是解释法律，都需要一个过程，在这个过程中全社会必须忍耐，此时需要牺牲眼前的、局部的利益以保全社会的总体和长远利益，而用违法的方式来推行改革是行不通的，也是极其危险的。全国人大常委会法工委研究室负责人已经表示：“过去的立法模式，通常是先试点，总结经验之后上升为法律，立法是为了总结和巩固改革经验。但这种模式将成为历史。即便是先行先试，摸着石头过河，也要先有法。”[1]

四、法治并不要求“司法民主”

党的十八届四中全会《决定》提出：“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。”《决定》重点强调了司法改革的去行政化，核心是司法独立和司法公正，而并没有提及这些年喧嚣一时的“司法民主”这一概念。笔者认为不宜将民主引入司法领域。

“司法民主”是在司法领域由“民”做主。由于司法权主要表现为审判权，司法民主即由民众直接审理案件，并以多数决的方式形成判决。根据这一理解，我们可以排除以下一些似是而非的对“司法民主”的误读：其一，“审判公开”不是司法民主。审判公开是“司法公正”的重要保障，有重要的积极意义。但公开的审判是法官在审判，公民只是在旁听。旁听有利于公众知情，但这是对司法的监督，或对民众的法制教育，而不是司法由民做主，做主的显然是法官。公开判决书也不是司法民主，判决做出后才可能公开，公开的判决书已经具有法律效力，民众无法再对判决做主，即使民众有强烈不满要求改判，也必须由当事人经过法律程序申请再审，而再审还是法官来审，而不是民审，法官在审判中仍然要忠诚于法律而不是忠诚于民意，要依法判案而不是依民意判案。其二，“司法为民”不是司法民主。“为民”是“为了人民”之意，这应是司法的目的而不是由谁司法的问题，为民的司法还是法官在司法。同时，“司法为民”应当是司法的终极目的，而不应针对具体的某一次司法、某一个案件。“司法为民”强调的是司法要为整体的人民服务，而不是只为达官显贵、有钱有势者服务；但在具体案件中，司法要严格“依法”判案，只看当事人的行为是否符合法律，不论当事人的身份地位，不存在只为某一类人(哪怕是多数人)服务的问题。因此“司法为民”与“司法为官”一样都在不同程度上偏离了司法客观中立的价值取向。其三，“就地调查、就地办案”也不是司法民主。“就地调查、就地办案”的主体仍然是法官而不是民众，法官在就地调查、就地办案的过程中，更容易听到、感受到民众的意见，也可能更容易被民意所左右，但只要审判权属于法官，就很难说这是司法“民”主。行政首长在决策前也很可能要倾听民众意见，也可能(甚至更可能)被民意所左右，但行政机关实行的仍然是首长个人负责制而不是“行政民主”。其四，“合议庭”也不是司法民主。合议庭实行的多数决只是具备了民主的形式要素，但这并不是法院内部的一种民主机制。合议庭实行的是多数决，但多数决不一定都是民主。多数决是民主决定的形式，是民主的要素之一，但仅此一操作性要素尚不能构成民主。如果拥有决定权的主体不是“民”，其投票人是指定的，或通过考试产生的，或由专家组成的，即使实行多数决，这种多数决也不当然就是民主。例如，诺贝尔奖以及许多学术评奖都以评委的多数决方式产生，但评委是有关领域的专家，而不是民众，因此这些评奖不等于学术民主。同理，合议庭是多数决，但它主要是法官判决而不是民众判决，即不符合民主是由民作主这一基本特征，因此合议制只是借鉴了民主的决定形式(为实现司法公正)，但它本身不是“民”主而是“官”(法官)主。美国联邦最高法院的9名大法官在判决时也是少数服从多数，但美国人并没有因此认为最高法院实行的是司法民主。其五，“陪审制”只是部分民主。陪审制是平民和法官分享审判权，因此是部分“民”主，部分“官”(法官)主，是“民”主与“官”主的结合。实行陪审制不一定就能实现司法公正，没有陪审制的国家也不能说司法就不公正，实行陪审制不是司法公正的必备条件，而只是可能性条件。是否实行尤其是否大规模实行陪审制，在什么历史阶段可以并且应当大规模实行以及怎么实行，这些问题都需要根据各国的具体情况和不同时代的特点来确定，最终目标是要看其是否对实现司法公正有利。

我国“文革”期间实行过所谓的“群众审判”，表面上看司法充分由民做主，但实际上严重践踏人权，违背法治。在司法中，具体案件的审理应依据法律而不是民意，或者说法院依“法”审判就是尊重全体性的民意，因为法律是人民通过选举产生的代表制定的，尊重法律就是尊重人民。一切权力“属于”人民不等于一切权力由人民直接“行使”，由宪法赋予法院司法权体现的也是人民意志，在此，法律正是民意的表现，且是民意的最高体现。法律与民意并不对立，但法律不完全等同于民意，法律是整体的民意而不是一时一地的民意，是相对稳定的民意而不是变化无常的民意，是理性的民意而不是情绪化的民意，是全体的、抽象的、对事不对人的民意而不仅仅是某一具体案件中当事人或其左邻右舍的民意，是高尚的、良善的、全面的、明智的民意，而不是委琐的、恶意的、褊狭的、愚昧的民意。总之，民意很复杂，其中有正面的也有负面的因素，法律应是民意中比较善、比较理性、比较公道的那部分的反映。“文革”给我们留下的宝贵财富，一方面是揭示了个人崇拜的荒谬，另一方面是展示了大民主的弊端，人民也需要受法律的约束，没有这种约束民主很可能是多数人的暴政，或者被少数政客操纵——此时民主只剩下形式(如多数决)而其实质已经蜕变为专制。

民主有利有弊，不是所有国家机构都适合搞民主。将民主作为首选价值的是议会，而行政机构追求的主要是效率，因此它不可能是“民”主而只能是“官”主(首长决定)。司法追求的主要是公正，法律是理性、客观、公正的最高体现，法官是理性、客观、公正的法律的具体实施者。用民主手段制约行政专断是议会的方式，法院没有必要重复使用这一方式，它应当另辟蹊径，发挥己之所长。议会是实施民主的地方，政府和法院没必要成为实施民主的第二个、第三个地方，民主不是越多越好，而是恰当才好。司法不但不需要民主，相反还可用以制约民主，如在很多国家，当立法机关通过民主方式制定的法律违背宪法时，法官有权通过违宪审查予以纠正，从而迫使立法机关遵守宪法。

法官专业化是世界各国的发展趋势，目的是为了保障司法公正。这种专业化确实有可能导致官僚化，但没有什么制度是有百利无一弊的，我们只能在利少弊多和利多弊少之间选择，即使是号称法治典范的美国，其诉讼体制也存在重大弊端，如过度好辩、成本高昂、缓慢迟延、软弱无力、纠缠细节、负荷过重等[2]。而法官的专业化比法官的大众化总体上、长远看会更有利于公正。在司法中“适当”引进民主机制也可能是必要的，如陪审制度的实行，但司法权的性质决定了它更需要的是独立，而不是民主。

[1]高 扩：《“于法有据”将贯穿改革始终》，载《齐鲁晚报》，2014年10月20日。

[2]威廉·L.德威尔：《美国的陪审团》，王 凯译，北京：华夏出版社2009年版，第136页。

(责任编辑：王俊华)

2014-11-02

马 岭，中国青年政治学院法学院教授，主要研究宪法学和宪法学教学方法。