未成年人网络保护条例的立法

■ 吴 用

(中国青年政治学院 法学院，北京 100089)

未成年人网络保护条例的立法

■ 吴 用

(中国青年政治学院 法学院，北京 100089)

十八届四中全会提出完善以宪法为核心的中国社会主义法律体系，这是依法治国的一个基本前提。未成年人网络保护条例的起草是我国目前完善和加强重点领域立法的一个重要举措。征求意见稿的基本思路在于处理好各类法律主体权利、义务的关系和引导、预防、惩罚的关系，处理好国家干预和行业自律的关系，处理好网络创新行业发展与未成年人权利保护的关系，处理好表达自由和法律监管的关系。

未成年人网络保护条例 依法治国 社会主义法律体系

法乃国家之公器，法治是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。党的十八届四中全会做出《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)，这是中国共产党作为执政党第一次以法治作为中央全会的主要议题，其意义之重大彪炳史册。

完善以宪法为核心的中国社会主义法律体系是依法治国的一个基本前提，《决定》指出，应当加强重点领域的立法，“加强互联网领域立法，完善网络信息服务、网络安全保护、网络社会管理等方面的法律法规，依法规范网络行为”；同时特别指出要“完善妇女儿童、老年人、残疾人合法权益保护等方面的立法”。

在互联网迅猛发展的今天，互联网对未成年人的身心健康成长有着不容忽视的影响，在立法上保护未成年人利用互联网的权利不受非法信息的侵害变得非常迫切。《未成年人网络保护条例》已经纳入国务院“2014立法计划”，国家互联网信息办公室召开会议，专门研究条例的立法问题。草案由团中央牵头起草。笔者有幸参与本次《未成年人网络保护条例》(征求意见稿)的起草，本文旨在介绍在依法治国方略下该征求意见稿起草的基本思路和框架。

一、依法治国方略与制定未成年人网络保护条例的意义

(一)制定未成年人网络保护条例是完善和加强重点领域立法的重要举措

党的十八届四中全会对全面推进依法治国做出了战略部署，从立法、执法、司法和守法四个方面提出了一个动态的法治建设图景和方案，明确提出要建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。

在改革开放三十多年后的今天，我国已经建成中国特色的社会主义法律体系，国家和社会生活的各个方面总体上已经实现了有法可依，这是中国特色社会主义制度逐步走向成熟的重要标志。法律体系的形成和发展对于保障人权、推动和保障改革开放和社会主义现代化建设、维护最广大人民的根本利益起到了重要的作用[1]。但是，社会生活总是变动不居的，立法总体而言是对现实生活的规律进行总结，因此立法具有滞后性。同时，由于我国目前正进入一个前所未有的发展变革时期，各种社会矛盾多发，原有的立法也存在一些未能全面反映客观规律和人民意愿的情形，因此，全面完善我国法律体系既是深化改革的保障，也是妥善处理各种社会矛盾的要求，更是推进全面依法治国的现实要求。

未成年人网络保护问题，一方面涉及未成年人这一特殊的重点人群，另一方面又涉及网络立法这一重点领域。如前所述，《决定》指出，应当加强重点领域立法，“加强互联网领域立法，完善网络信息服务、网络安全保护、网络社会管理等方面的法律法规，依法规范网络行为”；同时特别指出“完善妇女儿童、老年人、残疾人合法权益保护等方面的立法”。因此，未成年人网络保护条例的起草是我国当前完善和加强重点领域立法的一个重要举措，具有十分重要的现实意义和必要性，同时也反映了我国历来注重保护未成年人权益、促进未成年人福祉的一种积极态度。

未成年人因为身心尚未成熟，其权利的实现只能依赖于其他主体。人类最神圣的理念是世界对儿童的信念：“我们都曾经是儿童，我们都希望孩子们幸福，这一直是并将继续是人类最普遍珍视的愿望。”[2]中国自古以来就十分关注对未成年人权利的保护，早在《礼记》中就提出了大同社会的美好图景：所谓大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者，皆有所养。此种理想的社会图景是人类的共同理想追求，其中就特别提到保障未成年人身心健康成长。现代国际社会各个国家都十分重视对未成年人权利保护的立法，国家为保障未成年人的权利而行使“国家亲权”。在网络信息社会迅猛发展之今日，未成年人使用网络的时间呈现爆炸性增长。根据中国互联网网络中心2014年7月发布的《第 34 次中国互联网络发展状况统计报告》的统计，截至 2014 年 6 月，我国网民规模达6.32亿，互联网普及率为 46.9%，其中，10-19岁的人群比例为24.5%，约为1.55亿；10岁以下网民比例为2.1%，约为1 320万[3]。2012年，10岁以下网民比例为1.7%，2013年该比例为1.9%。可见，网络使用人群的低龄化越来越突出，而且低龄网民的数量迅速递增[4]。未成年人在使用网络获取对自己健康发展有益的信息的同时，也会产生许多对其成长不利的后果，如遭受非法和不良信息的侵害、隐私遭到侵犯、产生网络沉迷等。尽管我国在网络信息服务、网络安全保护以及未成年人保护方面已经制定了一些法律法规，但专门针对未成年人网络保护的规范还处于空白状态。

(二)我国关于未成年人网络保护的立法现状

1.网络立法的一般规定

目前,我国关于网络信息活动的一般性立法有《刑法》《治安管理处罚法》等，这些法律对网络信息活动及相关法律责任做出了一般性规定。

2.网络立法的专门规定

网络立法的专门规定，主要是有关规范网络信息活动、互联网上网服务营业场所管理以及法律责任方面的法律法规。(1)法律主要包括2000年全国人民代表大会常务委员会通过的《关于维护互联网安全的决定》。(2)行政法规主要包括2000年国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》、2002年国务院颁布的《互联网上网服务营业场所管理条例》等。(3)部门规章主要包括2003年文化部发布的《互联网文化管理暂行规定》、2005年文化部和信息产业部发布的《关于网络游戏发展和管理的若干意见》、2006年国务院办公厅转发的财政部等10部门发布的《关于推动我国动漫产业发展的若干意见》、2010年文化部发布的《网络游戏管理暂行办法》、2007年文化部等14部门联合发布的《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》、2007年公安部等4部门联合发布的《关于规范网络游戏经营秩序 查禁利用网络游戏赌博的通知》、2009年文化部发布的《关于改进和加强网络游戏内容管理工作的通知》、2009年文化部和商务部发布的《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》等。(4)司法解释包括最高人民法院和最高人民检察院针对网络色情、赌博等犯罪活动发布的相关司法解释。

3.未成年人网络保护的专门规定

2012年修订并于2013年1月1日开始实施的《未成年人保护法》中针对未成年人网络保护规定了6个专项条款。

第一，规定监护人应预防和制止未成年人沉迷网络。《未成年人保护法》第11条规定：父母或者其他监护人应当关注未成年人的生理、心理状况和行为习惯……预防和制止未成年人吸烟、酗酒、流浪、沉迷网络以及赌博、吸毒、卖淫等行为。

第二，鼓励中小学校和社区开设适宜未成年人使用的健康网吧，禁止中小学周边设置营业性网吧。《未成年人保护法》第31条规定：县级以上人民政府及其教育行政部门应当采取措施，鼓励和支持中小学校在节假日期间将文化体育设施对未成年人免费或者优惠开放。社区中的公益性互联网上网服务设施，应当对未成年人免费或者优惠开放，为未成年人提供安全、健康的上网服务。第36条第1款规定：中小学校园周边不得设置营业性歌舞娱乐场所、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所。对于违反该规定的，第66条规定，由主管部门予以关闭，依法给予行政处罚。

第三，鼓励研究开发有利于未成年人身心健康的网络产品。第32条规定：国家鼓励新闻、出版、信息产业、广播、电影、电视、文艺等单位和作家、艺术家、科学家以及其他公民，创作或者提供有利于未成年人健康成长的作品。出版、制作和传播专门以未成年人为对象的内容健康的图书、报刊、音像制品、电子出版物以及网络信息等，国家给予扶持。

第四，预防未成年人沉迷网络和限制未成年人接触不适宜网络产品。第33条规定：国家采取措施，预防未成年人沉迷网络，国家鼓励研究开发有利于未成年人健康成长的网络产品，推广用于阻止未成年人沉迷网络的新技术。

第五，控制传播途径，避免未成年人接触非法和不良的网络信息。第34条规定：禁止任何组织、个人制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式传播淫秽、暴力、凶杀、恐怖、赌博等毒害未成年人的图书、报刊、音像制品、电子出版物以及网络信息等。

第六，禁止互联网上网服务营业场所接纳未成年人。第36条第2款规定：营业性歌舞娱乐场所、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所，不得允许未成年人进入，经营者应当在显著位置设置未成年人禁入标志；对难以判明是否已成年的，应当要求其出示身份证件。对于违法接纳未成年人进入或未设置未成年人禁入标志的营业性网吧，第66条规定，由主管部门责令改正，依法给予行政处罚。

除此之外，各地也出台了关于未成年人保护的地方性规章，其中也规定了关于未成年人网络保护的若干条款。

由此可见，尽管我国目前已有相当数量的未成年人网络保护的立法，但是当前立法仍存在如下不足：(1)目前关于未成年人网络保护的立法散见于不同的法律、法规和部门性规章中，缺乏系统性和完整性，未形成完整的未成年人网络保护法律体系。(2)在网络管理方面的立法有待进一步完善。目前有关网络信息、网络游戏、网吧监管和未成年人网络隐私权保护、网络游戏等级规制、互联网上网服务营业场所监管等方面的规定有待健全。(3)现有的网络立法过分强调政府监管的单向度模式，无法适应未成年人网络保护的要求。从传统的政府监管向多中心治理的模式转换，需要通过专门、系统的未成年人网络保护条例在立法上予以确认。(4)现有立法缺少实施性条款，法律责任规定得比较抽象，实践中难以得到有效执行，依据现有法规难以实现对未成年人的保护和对网络信息、服务提供者的有效监管。

因此，制定未成年人网络保护条例，是根据我国目前网络发展的现状，针对未成年人使用网络过程中面临的突出问题，在依法治国方略下完善社会主义法律体系重点领域立法的一个重要举措，具有急迫性和重要价值。

二、征求意见稿起草的基本思路

(一)处理好各类法律主体权利、义务的关系和引导、预防、惩罚的关系

以权利保护为立法本位，以义务规范和法律责任作为实现权利的保障，注重权、责和导、禁、惩的有机结合。未成年人网络保护条例的立法宗旨在于保障未成年人合理、安全使用网络，获取有利于其身心健康发展的信息和资料的权利。为实现这一目标，一方面，应突出国家、社会、家庭以及网络信息和服务提供者的积极促进义务；另一方面，为使未成年人免受违法和不良信息的侵害，有必要加强国家监管和行业自律，并建立法律责任体系。

(二)处理好国家干预和行业自律的关系，处理好网络创新行业发展与未成年人权利保护的关系，处理好表达自由和法律监管的关系

纵观各国关于未成年人网络保护的立法，都面临着如何处理上述几对矛盾的关系问题，也形成了一些基本的共识：

第一，网络发展具有极强的创新性和技术性。相对于网络技术发展，法律的规范总是会相对保守和滞后，所以有关网络立法必须具有一定的包容性和前瞻性，如此才能适应不断发展变化的社会生活。因此，征求意见稿应注重采用柔性和原则性规定，不过多纠缠于立法中的技术细节。

第二，国家立法干预具有必要性。尽管网络信息行业的发展具有高度的行业自治性、跨国界性、分权化等特征，但是仅仅依靠行业者的自律行为来规范网络秩序，往往会出现典型的市场失灵现象。尤其是针对未成年人这一群体时，由于其处于身心发展的特殊阶段，并不具备完全的辨识与自控能力，需要国家进行立法的干预以实施特殊保护。国家对网络立法的干预必须兼顾行业发展的需要和行业发展的特点[5]，因此，我们在立法中只对已经达成共识的义务以禁止性规范予以规定。

第三，在保护表达自由的同时应加强法律监管。网络的发展可使公民的一些基本权利得以扩张，比如有利于未成年人的人格健全和身心健康，有利于未成年人发展权的实现，有利于未成年人参与社会政治文化生活，有利于保障未成年人的知情权和言论自由。因此，一方面法律要注重监管，避免未成年人遭受违法和不良网络信息的侵害，为未成年人合理利用网络创造良好的网络环境；另一方面应当兼顾保护表达自由，在公权力进行干预时须遵守比例原则*尊重表达自由、隐私权保护和比例原则是欧盟确立的有关网络内容规范的三大原则。参见高玉泉：《后网络时代网络内容规范之演变与评价——以未成年人保护为中心之探讨》，载《中正大学法律集刊》(台)，2006年第19期。。同时，国家、社会、家庭也应当更多地引导未成年人合理利用网络以实现自身各项权利，加大政府财政投入，积极吸收社会资金参与，建立向未成年人免费开放的公益性上网场所，鼓励相关单位、组织和个人创作有利于未成年人身心健康的网络文化产品，研发、生产网络安全服务产品和设施，发展、推广预防未成年人沉迷网络的技术。

(三)关注实践中出现的重要现实问题

新的立法必须关注和回应实践中出现的重要现实问题。如前文所述，当前未成年人在网络使用中，存在遭受违法和不良信息侵害、网络隐私受侵害以及沉迷网络等问题。因此，征求意见稿采用专章规定保护未成年人免受不法信息侵害，坚决惩治犯罪；专章规定未成年人网络隐私保护；专章规定促进未成年人合理使用网络，并对未成年人网络沉迷问题进行专门规定。

三、 征求意见稿的基本框架

《未成年人网络保护条例》(征求意见稿)共计八章，包括“总则”(第一章)、“保护未成年人免受网络违法和不良信息及不法行为侵害”(第二章)、“未成年人网络隐私保护”(第三章)、“促进未成年人合理使用网络”(第四章)、“未成年人网络权益的社会保护”(第五章)、“政府监管和行业自律”(第六章)、“法律责任”(第七章)以及“附则”(第八章)。

总则部分(第一章)主要阐述《未成年人网络保护条例》的立法依据与目的、未成年人享有网络权益的内涵与重点内容、未成年人网络保护的综合治理模式。

第二章“保护未成年人免受网络违法和不良信息及不法行为侵害”主要明确了违法与不良信息的范围，规定了网络信息和服务提供者、网络游戏运营企业、新闻媒体、广告商、网络彩票经营企业、电脑制造商等主体在保护未成年人免受网络违法和不良信息侵害方面的义务。

第三章“未成年人网络隐私保护”明确了收集、使用未成年人个人信息的原则和限制，规定了网络服务提供者、新闻媒体及相关主体在保护未成年人网络隐私上的具体义务。

第四章“促进未成年人合理使用网络”着眼于为未成年人营造良好的上网环境，预防与矫治未成年人沉迷网络，阐明了国家、社会、学校、家庭等不同主体在促进未成年人合理使用网络方面的义务。

第五章“未成年人网络权益的社会保护”明确了家庭、学校、其他组织与个人在未成年人网络权益保护方面应当承担的义务，譬如监护义务、培训义务、救助义务、检举与控告义务。

第六章“政府监管和行业自律”旨在明确未成年人保护委员会、文化、教育、工信、工商等行政管理部门在保护未成年人网络权益上的职责，同时约束和倡导各类网络行业组织开展提高未成年人网络素养的活动，保护未成年人的网络权益。

第七章“法律责任”主要规定了相关主体违反本条例所应承担的行政法律责任。考虑到《未成年人保护法》《网络游戏管理暂行办法》《互联网上网服务营业场所管理条例》等相关法律法规的规定，本部分主要增加和规定了制作或传播违法或不良信息的法律责任，出售、非法获取或提供未成年人个人信息的行政法律责任等。

第八章“附则”对相关概念进行了解释，如“信息网络”、“网络信息和服务提供者”等，同时规定了本条例的生效日期。

[1]张德江：《完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系》，载《人民日报》，2014年10月31日。

[2]联合国秘书处:《我们儿童：世界儿童问题首脑会议后续行动十年期终审查——秘书长报告》，http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/361/15/PDF/N0136115.pdf

[3]中国互联网络信息中心：《第34次中国互联网络发展状况统计报告(2014年7月)》: http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201407/P020140721507223212132.pdf

[4]中国互联网络信息中心：《第33次中国互联网络发展状况统计报告(2014年1月)》:http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201403/P020140305346585959798.pdf

[5]胡元琼：《网络隐私保护立法的能与不能——以美国<儿童在线隐私保护法>为评介中心》，载《网络法律评论》，2004年第1期。

(责任编辑：王俊华)

2014-12-06

吴 用，中国青年政治学院法学院执行院长，副教授，博士，主要研究国际私法、比较法、未成年人法学。