浅析农村集体经营性建设用地的性质

林少丰



浅析农村集体经营性建设用地的性质

林少丰

摘要：明晰集体经营性建设用地的性质是进一步认识集体经营性建设用地的重要前提。就我国现阶段的国情和社会需要而言，应该要更清楚地认清集体经营性建设用地的性质，在法律上明确集体经营性建设用地的所有权主体特定性、两权分离性以及权能的完整性，赋予集体经营性建设用地所有权和使用权完整的权能，以期为集体经营性建设用地流转制度的构建奠定理论基础。

关键词：集体经营性建设用地；性质

1、集体建经营性设用地所有权主体特定性

我国实行严格的城乡土地二元所有的土地公有制，不过`，关于农村土地所有制改革的争论已久，有的主张农村土地全部国有化，有的主张农村土地全部私有化，有的则主张农村土地部分国有化，但是，笔者认为，在现阶段的国情下，坚持农村土地归集体所有，是一个符合时宜且不可撼动的制度基础，集体经营性建设用地当然也不例外。十八届三中全会后中央权威人士再次明确表示，农村土地制度改革不能突破三条底线，其中之一就是不能改变土地所有制，即农民集体所有制。2013年12月23日至24日在北京召开的中央农村工作会议也强调，农村土地农民集体所有是农村基本经营制度的“魂”。然而，需要指出的是，农村集体经营性建设用地所有权主体为农村集体，具有特定性，但是当前的制度规定仍存在产权不清晰，甚至混乱的问题，农村集体经营性建设用地所有权主体处于错位和虚置状态。

按照我国现行《土地管理法》第10条的规定，一方面是出现农村集体土地所有权主体虚位问题：一是规定农村土地归村民集体所有，却没有明确规定“村民集体”的内涵；二是规定乡(镇)集体、村集体、组集体的三级所有制，且不说多个所有权主体易造成混乱与虚无问题，按法理来讲，村民小组(原来的生产队)就是集体土地的所有者，但现在很多村民小组已经名存实亡，尤其是城中村，而且村民小组现有的机构过于弱小，难以担当所有者的重任。另一方面是出现产权主体错位问题：只是简单规定了由集体经济组织、村民小组和村委会经营管理，在实践中多个代为行使的主体同时存在也引发了很多问题。

为此，笔者认为，应该在法律上把农村集体经营性建设用地的所有权主体明确且直接认定为村集体经济组织，基于存留至今的集体经济组织的消亡，可以考虑借鉴公司法人制度来培育组建新型集体经济组织，即建立以农村集体经营性建设用地为主以及其他农村集体资产为资本的，能够独立承担民事责任，具有独立法人资格的新型农村集体经济组织，如土地股份合作社或集体资产管理公司，并借鉴现代公司“三权分立”的法人治理结构来重构农村集体经济组织的体制机制，即构建农村集体经济组织中的决策形成机构与监督管理机构。

2、集体经营性建设用地是一种两权分离的土地类型

根据我国现行宪法和法律规定，农村土地的所有权与使用权分别属于不同主体，集体经营性建设用地也应当是实行所有权和使用权分离，即集体经营性建设用地的所有权归于农村集体经济组织，使用权归于集体经济组织成员(农户)。笔者认为，这样的制度设计虽然违背“土地所有权与使用权统一”的理论要求，但它是我国现阶段特殊国情下的特殊安排，即保持集体经营性建设用地所有权不变的前提下，只流转其使用权(保权流转)。不过，笔者在此提出我国存在集体经营性建设用地所有权流转的可能性，因为与其让国家(政府)靠僵化低效的征地制度(转权让利)收归国有，不然赋予农村集体经济组织充分的土地话语权，让他们直接与政府谈判，参照市场价格把集体经营性建设用地卖给政府(转权获利)。另外，既然这是一项特殊的流转制度，就应该有特殊的保障机制，为了保证集体经营性建设用地使用权出让方获取的收益以及受让方交易的安全性，有必要在法律制度上确认出让方收益来源的正当性和合法性，建立使用权转让合同的公示登记制度，赋予其一定的物权效力，只要经集体经营性建设用地所有权主体(集体经济组织)内部依法决策流转后，该所有权人非法定理由不得干涉。

话说回来，把流转客体只限定为集体经营性建设用地使用权的制度，虽然符合在坚持集体经营性建设用地公有制的制度基础上允许集体经营性建设用地使用权入市流转的要求，但是现行的集体建设用地使用权制度仍存在的较大问题，那就是“集体建设用地使用权的身份限制”，按照《土地管理法》第四十三条和第六十条规定，集体建设用地使用权的主体只有：“本村集体经济组织成员(宅基地使用权)；农村集体经济组织独资企业以及农村集体经济组织与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同创办的企业(乡镇企业建设用地使用权)；学校、医院等乡(镇)村公共设施、公益事业用地使用权主体”，可见，无论哪种使用权主体都存在“集体”的影子，带有浓厚的身份色彩，这在实践中不但存在成员权认定以及成员资格取得、退出制度规定模糊空白问题，而且极大缩减集体经营性建设用地的流转受体(交易对象)，这无疑又大大减损其入市的可操作性和现实意义。因此，为了切实实现集体经营性建设用地顺利入市流转，必须在集体经营性建设用地两权分离的基础上，解禁其使用权主体的身份限制，实现其与国有建设用地“同地同权”，能够在市场上充分自由流转。

3、集体经营性建设用地产权权能的完整性

所有权和使用权是农村集体经营性建设用地产权中两项最重要的权利，从应然上来说，农村集体经营性建设用地所有权是指所有人依法对农村集体经营性建设用地所享有的占有、使用、收益和处分的权利。按照法理来讲，农村集体经营性建设用地所有人理应成为土地初次流转的出让方，应该能够自主决定可流转的宗地位置、是否流转、流转模式、用途及年限、利益分配等内容。但现实是农村集体经营性建设用地所有权受到种种限制，其权能残缺。当务之急，就是真正赋予农村集体经营性建设用地所有权充分的收益和处分的权能，让土地依据市场规则在不同经济主体之间合理流转，而不是一旦涉及农村集体经营性建设用地的使用就得变更为国有，以及所有权人分享农村集体经营性建设用地产权资本化收益的权利。

十八届三中全会的《决定》提出，集体经营性建设用地在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。这不仅明确了与国有建设用地同等入市流转的客体为集体经营性建设用地使用权，实际上也确立农村集体经营性建设用地使用权在性质上是与国有建设用地使用权一样的用益物权性质的民事权利。但是，我国现行《物权法》把宅基地使用权作为独立的用益物权进行规定，而且物权法规定的建设用地使用权仅仅包括国有建设用地使用权，不包括集体建设用地，加之《土地管理法》对集体建设用地的流转进行限制。这样的规定不仅不符合将部分宅基地纳入集体经营性建设用地而入市流转的现实需求，而且使得集体经营性建设用地入市流转缺少法律依据。为此，笔者认为，应该在立法上确立集体经营性建设用地使用权及其用益物权性质，对集体经营性建设用地使用权进行物权法定化，赋予其与国有建设用地使用权同样的完整权能，即使用权人依法对农村集体经营性建设用地享有包占有、使用、收益的权利，此权包括地表使用权和空间使用权，而且必须突出其“以利用为中心”的特征，赋予其一定限制的处分权，即可以对该使用权进行转让、出租、入股、抵押等。需要注意到的是，虽然集体经营性建设用地使用权作为一项财产权，使用权人原则上对这一权利进行处分，但是也要受到“符合规划和用途管制”的限制。同时，集体经营性建设用地使用权应当是一项“有期物权”，可规定其与国有建设用地使用权大致相同的期限，该期限届满为申请续展或申请续展未获得批准，该权利随即消灭。(作者单位：广东财经大学法学院)

参考文献:

[1]王桂芳,彭代彦.农村集体经营性建设用地“三同”流转与农地矛盾转型.河南工业大学学报.2014,10(1):2.

作者简介：林少丰，男，广东汕头人，广东财经大学法学院经济法学硕士研究生。