医疗损害司法鉴定的困境与出路*

◆李梦涤 王 萍

责任编辑:张盼盼

医疗损害司法鉴定制度如何在实践中加以完善仍处于探索阶段。目前，我国医疗损害司法鉴定过程多由卫生行政部门或法院作为委托单位，委托当地司法鉴定中心进行鉴定，鉴定中心再委派法医病理、法医临床专家对被鉴定事由进行临床检验，确定事因。若需进一步调查，则对鉴定材料进行事实审查和逻辑分析，在此基础上划分责任义务，明确具体过错方、因果关系、理论参与系数等。这一过程基本符合司法鉴定程序，但其中潜在的医疗损害鉴定程序的启动、程序公正性、听证会的必要性和参与度的划分等问题仍需探讨。

1 困境

1.1 当事人参与度较低

目前，当事人是无法启动医疗损害鉴定的，双方共同委托和法院委托普遍是医疗损害鉴定初次启动的两种模式［1］。当事人仅有申请补充鉴定、重新鉴定的权利，此项权利在实践中也很少被运用，即使个别案例中出现被追诉人申请补充鉴定的情况，一旦申请被拒绝，则再无救济途径，说明当事人参与度不高。

1.2 听证会制度未作为固定程序具体化

多数情况下，让没有任何医学经历的患方去理解鉴定机构出具的鉴定意见是很难的，经验丰富的医学或法医学专家几年甚至几十年的知识经验也不是一纸鉴定意见可以说清楚的。笔者认为举办听证会可以让当事人真正参与到鉴定过程中，感受其公开公正，使医疗损害纠纷的终点从“惩罚责任人”变为“找到问题，解决问题”。在未来的制度构建中，医疗损害鉴定将绝不仅仅是为了医疗损害求偿而设，程序公正的关键是参与。

1.3 鉴定意见书中不同意见较少

在医疗损害诉讼案件中，人民法院通常将医疗事故技术鉴定意见作为其审核的对象和认定事实的依据，法官选取能在其心中形成内心确信的意见［2］。虽然《医疗事故技术鉴定暂行办法》第33条规定，“专家鉴定组成员对鉴定有不同意见的，应当予以注明。”但很多鉴定书却未体现对鉴定不同意见的记载，这样会导致鉴定人员实际上获取到的信息有别于法官及当事人，鉴定人所知晓的情况未能完整充分呈现。

1.4 鉴定人出庭制度有待完善

在我国，鉴定人长期不出庭已经成为司法症结。2012年刑诉法修改后，对鉴定人出庭作证提出新要求，明确了鉴定人不出庭作证的后果，即“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案依据”，这使得各地案件中陆续出现了鉴定人出庭作证的情况。但是实践中许多案例的“鉴定人出庭”仅仅是程式化的过场，在案件事实较为清楚、被告已经认罪的情况下，对鉴定人的询问显得“冷清”又“尴尬”。

2 出路

2.1 强化当事人启动鉴定程序的权利

医疗损害鉴定程序从本质上来说，是准司法程序或者仅仅是一个取证过程，法院或检察院是否适合介入，医生、医院及其他当事人该以什么样的方式介入维护自己的权利，这些都是医疗损害鉴定需要解决的问题。厘清问题就能弄清楚医疗损害鉴定程序如何启动，由谁来启动，如何二次启动等。

在英美法系，控辩双方均有权聘请专家证人，就专门问题提出专业意见实现双方专家证人之间的平等对抗。在大陆法系国家如德国，鉴定人在审前程序的选任是由检察官决定的，在审判阶段委任权则归属于法官，同时被告人也可以要求传唤自己委托的鉴定人，从而体现控辩双方的平等［3］。在我国，侦查机关可以决定是否进行鉴定、进行何种鉴定，而被追诉者只能申请补充鉴定、重新鉴定，且申请一般不被允许，甚至再无回应。换言之，要改变医疗损害司法鉴定启动权被行政机关或法院牢牢握在手中的情况，如果当事人一方提供的相关鉴定材料真实可信，鉴定机构及鉴定人资格符合并且按规定回避的，应该允许其行使启动医疗损害司法鉴定的权利。

2.2 举行鉴定听证会

听证会制度源于英美，是由英美普通法中的自然公正原则衍生出来的。听证会根本目的是防止当可能作出不利于当事人一方的决定之前，听取双方的意见，从而体现公正［4］。锡博特和华尔克的研究证明，程序公正性的差异会影响到个人对于某一项程序的态度与行为，增加程序公正性有助于产生可以提高结果满意度的态度与行为［5］。程序的公正性不论如何实现，都要以一种看得见的方式来进行，并且允许当事人最大程度地参与，这样鉴定意见才能被当事人接受。在听证会上，各方当事人可以对自己了解的事实进行陈述、质证，鉴定专家也可以在现场对各方的鉴定事项、意见、争论焦点进行了解，这些都是在书面材料中未见呈现的内容。为此，建议将听证会环节加入其中。首先，站在原告和被告的角度，这样可以保障双方民事权利，有效减少当事人对鉴定程序的争议，并对鉴定结果有一定的心理预期;其次，站在鉴定人的角度，可以更客观全面地了解案情、核实各方资料，鉴定人应通过参加听证会来完善自己的鉴定意见;第三，对法官来说，参加听证会有利于深入了解案情，听取各方意见，尤其是一些不能在庭审中出庭作证的专家的意见，这对后续审判工作有积极的意义。

2.3 设立专家辅助人制度

专家辅助人的设立完善了我国现有的鉴定制度。很多医疗损害鉴定意见专业性很强，非专业人士很难读懂。专家辅助人则可以弥补辩方的知识缺失，从专业层面对鉴定意见提出质疑。另外，专家辅助人提供的意见有利于法官从不同角度来审核鉴定意见，这样才能真正实现裁量上的自由心证。

首先，专家辅助人可以提高质证效率。因为需要鉴定的内容涉及医疗专业，其难度对于当事人、法官甚至律师都可能成为不可逾越的障碍，所以通常法庭上针对鉴定的质证都仅仅围绕程序和形式提问，根本就达不到质问的效果，这将导致他们的审查结果不明确。而专家辅助人就可以利用自己的经验和知识来和鉴定人进行质证，并提出自己的鉴定意见，法官参考专家辅助人的意见决定重新鉴定还是不采信，这样的决定具有权威性。

其次，有利于定纷止争。专家辅助人能针对医疗专业性问题答疑解惑，甚至可以疏通当事人对鉴定结论的不满。法官和当事人对于医学技术专业性问题，一般都很难把握鉴定意见的准确性，但如果借由专家辅助人判决，也能增加当事人对法院判决的认可，这样就能够起到定纷止争的作用。

2.4 适度采用网络鉴定等新途径

信息技术的发展为通过网络进行医疗损害鉴定提供了可能性。网络鉴定是指预先建立一个医学鉴定专家库，将专家按专业分配好小组［6］。法院受理案件后，可以从专家库里抽取数名本学科专家，以电子形式向其发送鉴定委托函和材料，专家再将其鉴定意见以电子形式传回。这是保障鉴定中立的一种新途径，可以提高鉴定意见的客观性、真实性、科学性，也有利于形成医疗损害鉴定市场的公平竞争。目前，也有不少学者支持异地鉴定，在损害发生地以外的鉴定机构进行鉴定，包括完全委托异地鉴定、部分借助异地专家库鉴定等模式，如果各方当事人同意，或者法院认为有必要，为保证鉴定公正客观，可采用以上方式进行鉴定。

当然，网络鉴定和异地鉴定目前看来发展受限，对于一些复杂案件，这些远远不够，鉴定人还要对被鉴定人进行检查、解剖、药物检验等鉴定。所以，网络鉴定和异地鉴定模式是一种趋势，但还需要依靠网络信息传输技术的发展，才能逐渐在实践中被认可和应用。

3 小结

在医疗损害发生后，正视并解决医、患、法院之间存在的资源、信息的不平衡问题，并从这一点出发重新设计医疗损害鉴定程序，确保程序能够公正、透明、便捷的运行，而不是仅仅通过行政处罚或者刑事处罚来施压，这样才能构建更加统一、优化的医疗损害鉴定制度，使其成为构建和谐医患关系的基本保证。

［1］陈小嫦.《侵权责任法》背景下医疗损害鉴定程序改革研究［J］.证据科学，2013，21(2):185－197.

［2］李平龙，肖 鹏.我国医疗损害鉴定制度研究述评(2002～2012)［J］.证据科学，2013，21(2):229－238.

［3］(德)托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序［M］.北京:中国政法大学出版社，2004:152.

［4］E.AllanLind，TomR.Tyler.The Social Psychology of Procedural Justice［M］.New-York:Plenum Press，1998:22.

［5］Dolan M，Blattner R.The Utility of the Historical Clinical Risk－20 Scale as a Predictor of Outcomes in Decisions to Transfer Patients from High to Lower Level so Security－a UK Perspective［J］.BMC Psychiatry，2010，29(10):76.

［6］邱 实，邓世雄.各国医疗损害鉴定制度及对我国的启示［J］.医学与哲学:人文社会医学版，2010，31(3):39－40，43.