由广州某大厦大火案再论玩忽职守罪

2015-01-08黄建球梁小凤

学理论·下 2014年12期

关键词：大火

黄建球梁小凤

摘要：2013年，广州烂尾楼某大厦发生重大火灾，原广州某区交防大队副大队长A被检察院以玩忽职守罪提起公诉，认为A在分管某大厦所在辖区消防监督执法工作期间严重不负责任，不认真履行职责，导致某大厦发生大火。作为A的辩护律师，经过详细的调查研究发现某大厦火灾事故的酿成归根结底是政府维稳的政策等多方面原因，并不是A一人乃至某区公安分局所能掌控，A仅是执行政府指令，这种情况下不应认定A玩忽职守罪。

关键词：大火;上级指令;玩忽职守

中图分类号：D915 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）36-0050-03

一、案情简介

2013年，广州市某区某大厦发生大火，事故原因查明是由于电工违规操作导致电线短路而引起。2014年4月30日，广州市荔湾区检察院向广州市荔湾区人民法院提起公诉，指控被告人A（原广州市某区公安交防大队副大队长，大火发生前3个月已调离该岗位）涉嫌玩忽职守罪。检察院认为被告人A在分管某区西片消防监督执法工作期间，严重不负责任，不认真履行职责，放任位于其辖区未经消防验收，且存在严重安全隐患的某大厦经营使用，导致发生重大火灾，据评估，造成直接经济损失达4 066.23万元。

二、辩护意见

筆者受被告人及其亲属的委托，担任其一审辩护人。辩护人在多次会见被告人、查阅了案卷材料、听取了专家及有关人员意见后，对案情有了充分的了解，认为被告人不构成玩忽职守罪。理由如下：

1.客观上，被告人不存在不履行职责和不正确履行职责的情况

根据相关法理及学者观点，玩忽职守罪的客观方面表现为不履行或者不正确履行职责[1]60-61，致使公共财产、国家和人民利益遭到重大损失的行为，从上述定义可看出玩忽职守具体包括不履行职责和不正确履行职责两种，因此，如何界定不履行或不正确履行便成为本案定罪的关键。

（1）A不存在不履行职责的情形

第一，不履行职责是指行为人应当履行其职责，而且能够履行但却没有履行，这是一种纯粹的不作为，分为擅离职守和在岗弃职两种[2]310。

第二，A在2010年10月检查中发现某大厦未经验收投入使用时，其立即向某区分局汇报，在分局做出批示后立即对某大厦展开全面查处进行行政处罚和强制执行。2011年3月份对某大厦处以3万元罚款并勒令立即停止使用。2011年4月，对某大厦进行强制执行，将大厦内存放的仓储物品全部搬离。2011年9月份，A得知某大厦重新使用后立即向某区分局领导汇报了相关情况。从以上可以看出A在任职期间多次对某大厦进行行政处罚和强制执行、向领导汇报情况，显然，他并不存在擅离职守和在岗弃职任一种情况，因此不属于不履行职责这一情形。

（2）A不存在不正确履行职责的情形

不正确履行职责包括错误履行、瑕疵履行及迟延履行三种情况[2]311。

本案中争议的焦点之一是：在2011年9月份，A得知某大厦重新使用后，其向某区分局领导口头汇报、但未重新查封是否属于不正确履行职责？

北京市西城区人民检察院检察员马剑萍在《职务犯罪案件证据参考标准与审查运用》一书中谈道：“由于各个机关、单位都有自己的活动原则、组织纪律和规章制度，以及工作人员的职责和权利、义务，这些都是必须遵守的工作纪律和规章制度。有关的国家工作人员只有违反了这些工作纪律和规章制度，才有可能成为玩忽职守的行为。”[3]

A时任消防大队副大队长，负责所在辖区的消防安全监督检查。按照分工，某大厦的日常消防监管由辖区派出所负责，而A的作用，基本就是在处罚决定书或办案登记表上签意见而已，且所有处罚均需提请领导批准。

从处罚记录可以看出，正常的监管流程是：在收到派出所报告后，先拟签意见，再转法制科审批，最后由分局领导审批。然后才按最终审批意见采取具体措施。A仅是其中的一个环节，非决定性，不应该让其承担比他人更重的责任。

当然这里还有一个问题就是A作为时任消防大队副队长，是否有职责、义务直接越过某大厦辖区派出所、主管领导对某大厦进行立案查处，如果有，则可进一步深究其是否需负责，如果结论是无，则对其追责明显是矫枉过正。笔者仔细查阅了案卷关于消防大队的职责、A的职责范围，并结合过往的查封记录、处罚记录，显然未能得出A有此权利或职责义务。

从笔者了解的信息，像某大厦的一样的烂尾楼、默认边使用边改造的情况大规模存在，比如广州新中国大厦、广州德宝大厦等等，主要是政府考虑到烂尾楼多半是因为资金断链原因造成，牵涉包括小业主、银行、开发商等各方面利益。为了盘活烂尾楼，采取上述办法，往往也是无奈之举。所以在认定事实的时候，第一不能不顾历史，第二要考虑现实。

《中华人民共和国公务员法》第54条规定，“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任”;《中华人民共和国警察法》第32条规定，“人民警察必须执行上级的决定和命令。人民警察认为决定和命令有错误的，可以按照规定提出意见，但不得中止或者改变决定和命令的执行;提出的意见不被采纳时，必须服从决定和命令;执行决定和命令的后果由做出决定和命令的上级负责”。按照上述规定，A执行上级命令的后果不应由A承担。

2.主观上，被告人A没有任何故意和过失

在法学界，对玩忽职守罪的主观方面主要持两种观点，有些学者认为玩忽职守罪的主观方面包括故意和过失[1]67，有的则认为只能是过失[2]313。

但是无论是哪种观点，在本案中，A在主观上并没有任何的故意显而易见的。那是否存在过失呢？下面我们来论证一下。

在2011年9月份得知某大厦重新使用后，A除自己向领导汇报外，要求派出所负责同志也立即向某区分局领导汇报，而分局基于当时大环境及维稳等因素，未对某大厦再次采取强制措施，而是要求加强监管。故自2011年9月后至2013年11月，累计对某大厦消防隐患做了18次处罚、整改要求。这样高频度的监管、处罚，如果不是2013年12月意外的大火，放在任何一栋大厦，都可以说是高度重视，甚至于有被理解故意针对的嫌疑。这也充分说明有关公安民警对某大厦的消防监管从来就没有“自信”也不敢“疏忽大意”。因此对A而言，在主观上并没有任何过失的情形。

3.A的行为属于工作失误，而不是玩忽职守

《职务犯罪立案·定罪·量刑标准》一书中写道：“如果行为人主观上没有玩忽职守的过失，只是想把工作做好，最终因能力、水平所限或者因为其他客观原因，而造成公共财产、国家和人民利益重大损失的，属于工作失误，不能以玩忽职守罪追究行为人的刑事责任。”[4]

同样，上海市高级人民法院副院长沈志先主编的《职务犯罪审判实务》一书中也谈道：“工作失误未必就是玩忽职守行为，虽然两者在客观上均有可能造成公共财产、国家和人民遭受重大损失的危害后果，但玩忽职守罪的行为人主观上具有特定的罪过，是由于严重不负责任不履行或不正确履行职责，而一般的工作失误，行为人客观上履行职责不正确，不是因为严重不负责任的主观心理态度，多数是因为法律、法规制度不健全、政策不明确，或者认识水平不高、业务能力有限，或者由于情势发生变化等主客观原因所致，以致决策失误，行为偏差，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。”[2]312

4.A在2013年8月30日已经调离了某区公安分局交防大队，距离某大厦大火已有100多天，如某大厦确需查封，A的继任者也有充分时间去查封

在A调离某区分局消防大队前后，市、区曾开展生产、储存、经营场所消防专项整治，某大厦纳入重点多次检查。

2013年9月13日下午，某区人大常委会副主任、区政府副区长及区文广新局、区安监局有关领导对某大厦进行了消防安全检查[5]。

2013年10月25日德宝广场大火后，上级要求超常规整治此类场所，某大厦也是重中之重，光塔街在2013年10月29日开展安全生产、消防大整治，对全街范围内开展安全生产、消防安全隐患整治[6]。

2013年10月31日，某区副区长带队到光塔街进行消防安全隐患排查整治工作监督检查，对某大厦进行了监督检查[7]。

从上面的新闻报道可以看出，A调离某区分局消防大队前后，某大厦被有关领导和部门多次进行监督检查，如果其属于要被查封的场所，在A离任后这100多天里随时都可以查封。在某大厦着火前，广州德宝广场发生大火，为此，上级要求超常规整治此类场所，但某大厦仍未被查封，也可在某种程度上说明，某大厦维持当时这种状况是上级领导和政府部门共同协调的结果，A未对某大厦强制查封是执行上级的命令，而非不履行或不正確履行职责。

5.某大厦火灾事故的酿成归根到底是政府维稳的政策等多方面原因，并不是A一人乃至某区公安分局所能掌控，这种情况下追究A的责任是不公平的

“一名不愿透露姓名的鞋商说，由于存在重大消防隐患，2010年某大厦所有租户曾一度被清场，但3个月后，广州政府发文件，允许烂尾楼‘自救，同时规定不准出租11层以上的房子，11层以下则可暂时出租做企业库房过渡”[8]。

从以上新闻报道可以看出某大厦在被查封后又重新启用的原因是小业主上访、政府维稳的需要。在维稳的宏观政策下，已经由不得某区公安分局去选择，更不用说作为分局中的一线工作者、基层工作人员。A作为一般工作人员，职责权限也较小，发现问题只能由领导做决定，但在发生严重后果时却要他负责，这是不公平的。

6.协调会上是否同意某大厦的出租是本案认定的关键

笔者认为，在2011年6月由市调处办及市城建委联合召开的协调会上是否同意某大厦出租是认定本案责任的关键，但现有案卷上没有相关出席人员的明确表述，这是本案处理中明显的重要证据缺漏。

我们做如下推断：

（1）协调会上明确或默认同意重新启用。按市领导的指示，由市调处办及市城建委联合召开的协调会，显然代表的是市政府的处理意见，某区公安分局当然应遵守，不应追究A责任。

（2）协调会上不同意重新启用。因会议纪要表述欠明确或者可以说留有余地，纪要上留下了“特事特办、以盘养盘、以盘救盘”等引导性表述，会议没有邀请某区分局消防大队参加，容易误导有关办案人员。2011年9月份A发现某大厦对外出租后，某大厦的管理人和小业主均表示市调处办已出会议纪要同意其出租，如果协调会上是不同意重新启用的，这里唯一的可能就是各相关人员利用信息不对称，误导某区分局各有关同志，以致某区分局误认为上级同意启用，只能加强监管。这种情况属于认识上的偏差，属水平问题，充其量只能说是行政责任，未能构成玩忽职守。

（3）如果仅仅看《关于复建盘活某大厦工作协调会议纪要》，会议纪要第一条“为推动某大厦‘信访包办案件的解决，参会的各部门、各单位都表示要按我市处理烂尾楼的‘一楼一策、特事特办的政策，支持以盘救盘、复建盘活某大厦，支持开发企业尽快做好该项目相关的收尾工程”。第二条“复建盘活某大厦项目的过程中，各部门、各单位都按‘特事特办的要求，帮助解决后续收尾工程中需要解决的问题”。

“特事特办”、“以盘救盘”什么意思？既然是“特事特办”就肯定不是要继续查封大厦，大厦在开协调会之前本来就是被查封状态的，如果要求继续查封为什么还要特意开个会再次强调下呢？另外，既然是“以盘救盘”，政府必须允许大厦盈利，如果不允许大厦对外出租，去哪里拿钱来救盘？又如果不是拿大厦自身的盈利去复盘，怎样谈得上是“以盘救盘”？

考虑到烂尾楼多数均是由于资金断链造成，且这种现象大规模存在，如果不允许边使用边改造，开发商根本无力解决复盘问题，小业主的利益也无从得到保障。由此，我们推断当时协调会上是同意使用的，否则怎样去“特事特办”、“以盘救盘”？这种情况下，上级部门定调允许使用，出了事故由下级担责，这是不合理的，也不符合疑罪从无原则。

7.对某大厦启用的原因认定应遵循政府部门、一般公务人员执行公务过程中的基本规则

笔者注意到在案卷中，有关办案人员、公诉方多次问被告有何证据证明上级对某大厦要求“默认使用、加强监管”？被告也明确表示没有直接的书面证据，但表示根据“会议纪要”、分局的监管行动、领导的现场视察及当时的大环境等可以得出这一结论。

而大厦是否因为上级精神在被查封后又允许使用显然是认定被告是否构成玩忽职守的重要证据。这部分证据取得其实并不困难。众所周知，作为政府工作部门、公务人员，对上级、领导的意图、精神是必须领会、贯彻、执行的。尽管这些意图、精神，经常是没有文字或文字有限。

现在公诉人显然对此视而不见，仅以《消防法》《消防监督检查规定》为依据，以某大厦未经过消防验收，非法出租就应被查封，否则就构成玩忽职守为逻辑，认为被告人构成玩忽职守犯罪，置当时广州众多烂尾楼维稳形势复杂不顾，置上级决策不顾，这是欠公平的。

法律的制定、实施，功能之一应是维护良好社会运行秩序和公认的一般规则，司法实践中对事实的认定，不应脱离这种基本的国情、规则。

三、法院判决结果

2014年9月30日，广州荔湾区法院对本案公开宣判，认为辩护人关于玩忽职守罪的辩护意见有理，予以采纳，公诉人指控被告人玩忽职守罪证据不足，不予认定。

四、后记

笔者注意到，本案曾引起各方高度关注，媒体也进行了多次报道。庭审也为示范庭开放，有包括检察院、政协、人大、街道办和记者等各级旁听人员上百人旁听了庭审过程。笔者理解其中带给法院审判的压力，但让人欣慰的是，法院最终还是摒弃各方压力，在公众认知一边倒的情况下，实事求是地、或者说是艰难地做出了正确认定。这也让笔者看到了文明、理性审判的曙光。

中国政法大学丛日云教授在学生毕业典礼上发表演讲时说到，他希望学生在面对未来纷繁复杂的现实、在大潮来袭时，选择站在理性一边、文明一边，选择站在人民一边。在办理任何一个案件，我们均不应该被舆论所“劫持”，不能为了交代而追责，而是应从历史根源出发，从事实出发，以事实为根据、以法律为准绳，实事求是地定罪量刑，在舆论的冲击下选择站在理性一边、文明一边，只有这样的审判才真正经得起历史的考验！

参考文献：

[1]姜黎艳，聂立泽.玩忽职守犯罪的认定与处理[M].北京：人民法院出版社，2004.

[2]沈志先.职务犯罪审判实务[M].北京：法律出版社，2013.

[3]马剑萍.职务犯罪案件证据参考标准与审查运用[M].北京：中国检察出版社，2012.

[4]职务犯罪立案·定罪·量刑标准[M].北京：中国法制出版社，2006.

[5]光塔街安委办.区领导罗丽华、段德海率监督组到光塔街进行安全消防检查[DB/OL].（2013-9-16）[2014-06-06].http：//www.yuexiu.gov.cn/yxxxw/yxxw/pop_jsp_catid_6352_i

d_337386.html.

[6]光塔街綜治办.光塔街开展安全生产、消防大整治[DB/OL].（2013-09-30）[2014-06-06].http：//www.yuexiu.gov.cn/yxxx

w/gzjg/zf_gtj/pop_jsp_catid_4308_id_342908.html.

[7]光塔街综治办.许作来副区长到光塔街监督检查消防工作[DB/OL].（2013-11-01）[2014-06-06].http：//www.yuexiu.gov.cn/yxxxw/yxxw/pop_jsp_catid_6352_id_343280.html.

[8]广州“12·16火灾”追踪：“积极整改”成“皇帝的新装”[EB/

OL.].（2013-12-18）[2014-06-06].http：//news.xinhuanet.com/