排污权抵押贷款的障碍及法律完善

2015-01-04郑苗苗

金融发展研究 2015年6期

郑苗苗

（河海大学法学院，江苏南京 211100）

排污权抵押贷款是运用市场经济解决环境问题的创新产品。目前，我国越来越多的省市都在积极开展排污权抵押贷款试点活动，但由于排污权抵押贷款相关立法的空白，严重阻碍了排污权抵押贷款业务的开展。本文从商业银行的角度出发，分析排污权抵押立法的缺失，认为商业银行缺乏实现排污权抵押权的法律保障，最终将面临抵押权难以实现的风险，严重损害了商业银行的利益。

一、排污权抵押贷款概述

（一）排污权属性界定

排污权作为一个非法学概念，被我国学者使用之后一直存在着排污权属性的争议，主要包括准物权属性和用益物权属性这两个方面。笔者认为，排污权应当具有用益物权属性。用益物权是他物权的一种，是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的权利。比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权。

首先，根据《物权法》对“物”的要求可知，作为排污权客体的环境容量虽然无法直接表现为一定的有体物，但它可以通过技术化“分割”后以行政许可的形式许可给特定的人使用，被许可人就拥有环境容量资源的使用权，这就使环境容量资源具有物的特定性、独立性和排他性，因此排污权属于物权。其次，根据我国宪法的相关规定，我国的资源产权制度采用的是国家或政府代表全体国民行使所有权的一元化自然资源公共所有权模式，由此可以知道环境容量作为一种自然资源，它的所有权的权利主体以国家为限。那么排污权就是对属于国家所有的环境容量资源在国家许可条件下的一种使用权，所以可将排污权视为用益物权的一种。

（二）排污权抵押贷款可行性分析

将排污权作为抵押贷款的客体，不仅取决于保护环境、拓展企业融资渠道等的现实需要，更取决于排污权抵押贷款实践的发展是否符合我国有关法律的规定，即排污权抵押贷款的可行性。

我国《担保法》第33条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”由此可见，能够成为抵押的客体必须具有价值性和可交易性才能满足债务人和债权人的融资需求。排污权客体环境容量作为一种自然资源，它的价值来源于其效用：环境容量不同于厂房、机器等有形财产直接进入生产活动的整个过程，而是为生产生活活动提供必需的容纳、吸收、消化污染物的能力，可以说是功能性资源的一种，是对生产起辅助性作用但又不可或缺的特殊的自然资源，从而体现了排污权的价值性特征。

同时，排污权是排污企业向环境排放污染物的一种行政许可，虽然行政许可不可以进行转让、出卖等处分行为，但因排污权自身具有的特殊性质，企业是通过缴纳排污费的方式获取排污权的行政许可，具有一定的财产利益和经济价值，从而使此种行政许可又区别于一般的行政许可。一定条件下，这种行政许可可以与其他财产一起或独立地成为交易标的。我国排污权交易的实践也足以证明，排污权是一种具有交易性的财产。

（三）排污权抵押贷款的现状

随着环境问题的日益严重，以及行政控制手段在保护环境方面的缺陷，世界各国都在积极地探索经济与环境和谐发展的新出路。美国于1968年由戴尔斯率先提出以经济刺激手段保护环境的方式——排污权交易。我国基于严重的环境污染国情以及经济发展现状，在借鉴国外经验的基础上，于2008年9月28日，在浙江省嘉兴市推出了贷款新政——排污权抵押贷款。嘉兴市嘉兴银行发出了第一笔排污权抵押贷款，向以排污权作为抵押的5家企业提供总额达到2200万元的授信额度。此后，重庆、湖州、山西、金华等省市陆续开展了此项贷款业务。但是开展排污权抵押贷款的效果并不是很好，以开展排污权抵押贷款最早的浙江省为例，截至2013年6月末，贷款余额35亿元，占浙江省银行贷款余额的比例不足万分之六。其他省份排污权抵押贷款余额更少，难以满足用于企业环保技术改造的巨大资金需求。

（四）对商业银行的积极作用

从国内来看，我国商业银行80%左右的利润来源于贷款业务。但由于产业结构的调整、经济增长方式的影响，房地产贷款、政府融资平台贷款、大型国有企业贷款等银行传统的优质业务领域受到越来越多的限制。排污权抵押贷款不仅有利于环境保护政策的实施、建设生态目标的实现，也有利于提高商业银行的社会信誉，因此排污权抵押贷款作为商业银行新的业务领域，正在被政府所积极倡导。

同时，与国外银行相比，我国的商业银行在开拓新业务领域方面存在较大差距。1992年美国能源部和环保局共同启动商品节能标识体系——“能源之星”抵押贷款，而英国早在10年前就开展了以保护环境和遏制气候变暖为主题的绿色贷款。目前国外对于排污权交易研究较多，而对于排污权抵押贷款的研究以及实践活动较少，因此我国商业银行可以将排污权抵押贷款作为提高国际竞争力的突破口，通过积累经验、培养人才、创新服务，提高商业银行的国际竞争力，也有利于商业银行的长远发展。

二、银行实现排污权抵押所面临的风险及其成因

（一）银行以排污权为抵押客体的风险

商业银行作为一种营利性企业，当其发放贷款后，希望在债务履行期限届满而未受清偿时，能迅速地变现抵押物，回笼资金，以实现债权。当排污权成为抵押物之后，排污权抵押权的实现则是商业银行实施排污权抵押贷款业务的核心环节。而我国虽然在借鉴美国排污权交易实践经验的基础上，已在多个城市开展排污权抵押贷款的试点活动，但目前除了试点城市的暂行规定，我国立法层面尚未对排污权以及排污权抵押贷款的一系列活动做出相应的法律规定。这就使商业银行以排污权作为抵押贷款的客体时，面临着于法无据的尴尬境地，造成了商业银行排污权抵押权难以实现的风险，严重损害了商业银行的经济利益，这与商业银行的经营宗旨相悖，也阻碍了排污权抵押贷款实践活动的开展。

（二）造成银行排污权抵押难以实现的风险成因

1.排污权抵押权的实现方式受阻。以浙江省为例，《浙江省排污权抵押贷款暂行规定》第21条规定，抵押排污权的处置方式包括：（1）通过排污权交易向符合要求的第三方转让。（2）符合政府回购条件的，可申请政府回购储备。根据第一种方式：在以市场为媒介的实现模式下，当债务履行期限届满、企业无力偿还贷款时，银行可以通过排污权交易中心，将被抵押的排污权转让给合格的第三方，以实现其抵押权。但是由于我国目前排污权交易市场尚未真正建立，市场的辐射功能与影响力均较弱，导致交易信息不流通，试点地区可用于交易的排污指标较少，这有可能造成挂牌交易的排污权无法迅速变现，银行将因排污权自身流动性较差而难以实现抵押权。

《浙江省排污权抵押贷款暂行规定》还规定了银行通过政府部门回购的方式作为银行实现抵押权的第二种方式，其主要程序是由银行、企业和政府在抵押贷款之前签订三方协议，约定当债务履行期限届满、企业无法偿还债务时，由政府有关部门回购，以实现银行的抵押权。但这只是试点地区的地方政府的暂行规定，法律效力层级较低，主要依赖于政府的信誉。当政府本身面临财政压力时，将无法履行三方协议的规定。这时银行的抵押权就难以实现，抵押权人的利益也将受到严重损失。

2.抵押登记制度的缺失，银行丧失实现抵押权的法律保障。排污权作为抵押物，虽然为商业银行开拓了新的业务领域，但是排污权的客体是环境容量，是一种有限的资源。环境科学认为，环境容量也是一种自然资源，属于非实物态的自然资源，具有无形性（李义松、童露，2014），外界无法通过无形财产得知排污权的归属，登记公示便成为抵押权设定或者对抗第三人的效力依据。我国目前排污权抵押贷款登记公示制度缺失，而且排污权本身所具有的属性，并不像动产或者不动产抵押那样便于银行进行贷款后的监督管理，因此企业可以在银行毫不知情的情况下将排污权进行转让、重复抵押以及超额使用。这不仅损害了商业银行的利益，也不利于社会主义经济秩序的建立和环境保护与经济建设和谐发展目标的实现。

3.抵押权实现受到自然灾害风险的影响。排污权的客体是环境容量。环境容量是指某一环境所能容纳的某种污染物的最大负荷量，前提是在人类的生存和自然状态不受危害的情况下。它附存于自然界的水体、土壤、大气和森林等物质载体之中，是自然界的各种自然物质的本身自净能力对于环境污染的容纳。环境容量以水、大气、土壤和生物资源为载体，在某一特定的区域内，虽然污染物无时无刻不在排放入环境容量里，但由于环境容量资源的自身净化能力，可将排入环境的污染物净化，从而使环境恢复初始状态（李爱年、程凌香，2010）。既然环境容量以水、大气、土壤和生物资源为载体，那么企业将以环境容量为客体的排污权用于抵押贷款时，鉴于我国目前自然灾害防范工作的滞后性和自然灾害的频繁发生，给水、大气、土壤和生物资源造成了致命性的损害，使其自身的污染净化能力降低，影响了以此为载体的环境容量，也降低了排污权的价值。因此银行以排污权为抵押物，随时都会面临着来自于自然灾害所导致的抵押物价值降低甚至灭失的风险，出现资不抵债的现象。

三、银行抵押权实现风险防范的法律对策

（一）排污权抵押权实现方式的多样化

排污权作为抵押贷款的客体是一项对于政府、企业、银行三方皆赢的新型贷款模式，但现有各地方政府的暂行规定阻碍了银行对于排污权抵押权的实现，增加了银行贷款业务的风险，阻碍了排污权抵押贷款的发展。我国《担保法》第53条第1款规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。此条款明确规定了实现排污权的方式：折价、拍卖和变卖。笔者认为：应在结合排污权作为抵押物的特殊性以及我国《担保法》的基础上，扩充银行排污权抵押权的实现方式。例如：在此条款基础上允许租赁或者以其他双方约定的方式处分抵押物，特别是在抵押权实现的条件成立时使用抵押物所获得的收益来实现债权，不失为保障银行抵押权实现的一种有效方法。

流质契约，是指在抵押设立时，抵押合同中约定抵押物所担保之债务履行期已届满而抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权自然移转于抵押权人所有。我国《担保法》第40条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。根据流质契约的内涵可以知道，流质契约节约了抵押权人实现抵押权的成本，也提供了便捷的途径，但是我国立法仍然禁止流质抵押存在的原因在于：债务人会与债权人订立流质契约是因为其预期自己在规定的期限还款，为了解决资金短缺的迫切需要，才会订立这种不公平条约，那么一旦债务人不能按期清偿贷款，就要蒙受较大损失。

笔者认为，在现代市场经济背景下，立法时应该同时兼顾以下两个方面：一是民事法律关系中各方当事人的合法权益得到公平的保护；二是要加快民事流转的速度与效率，实现社会资源利用的最大化与最优化。由于排污权抵押贷款的特殊性、排污权交易市场尚未建立、法律制度不完善，银行作为抵押权人在这一抵押关系中处于劣势地位，当债务人不能按时偿还债务时，银行就要面临巨大损失。禁止流质契约的规定阻碍了商业银行快捷且低成本地实现排污权抵押权。在此情况下，我国《担保法》应允许流质抵押的存在，作为扩展银行排污权抵押权实现的一种方式。

（二）排污权抵押登记公示

抵押权登记是指抵押权人向法律规定的有关部门将其在特定物上所设定的抵押权的事项予以记载的事实。通过登记能够确定物权的归属性，登记记载的权利人实际上就是对物权的归属主体在法律上的确定。抵押权登记制度作为物权变动公示的一种方式，自古以来就有。1722年与1783年，普鲁士分别颁布了《抵押与破产法》及《一般抵押法》这两部法律，与1795年法国的抵押法共同奠定了近代登记制度的基本框架。而我国对抵押权登记采用混合主义：即登记生效主义与登记对抗主义相结合。根据《担保法》第41条的规定：当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。此乃采用登记生效主义。另外，根据《担保法》第43条规定：当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效；当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。此条规定表明，某些财产抵押采用登记对抗主义。但是关于排污权抵押究竟采取何种登记制度，现行法律法规并未做出明确规定，开展排污权抵押试点的地区也并未就此问题做出明示。

笔者认为：排污权抵押贷款应采取登记生效主义，登记为排污权抵押贷款的生效要件和成立要件。仅有当事人变动物权的意思而未依法予以公示的，不能发生物权变动的法律效果。尽管排污权所栖生的有些物质载体在法律上属于“动产”，如水、大气等，但排污权却属于不动产权益（邓海峰，2007）。因此，排污权抵押登记生效主义从法律上符合我国《物权法》关于不动产物权变动登记生效的规定。并且采用排污权抵押贷款登记生效主义，排污权抵押贷款双方会被强制履行公示手续，在登记的过程中，行政机关就介入其中进行一定形式和实质的审查，有利于在保证交易安全的同时，保障第三人的合法权益。虽然采用排污权抵押登记生效模式在一定程度上限制了排污权抵押贷款双方的自由，但是排污权作为一种无形资产，未经公示物权的变动不易为他人所知晓，同时我国现存的立法并没有对排污权以及排污权抵押的相关问题进行规定，显然不利于交易安全。通过登记生效主义这种立法模式，为银行抵押权的实现提供了法律依据，也有利于维护经济秩序。

（三）排污权抵押贷款保险制度

排污权抵押贷款保险是指，借款人在申请抵押贷款的同时要购买排污权贷款保险，当排污权因自然灾害或意外事故，或者是借款人丧失偿还能力时，保险人根据合同约定，承担相应的保险责任，来代替借款人偿还贷款。面对当前人们解决环境问题的紧迫性以及排污权抵押贷款的现状，排污权抵押贷款保险市场需求日益旺盛。银行作为贷款人在发放排污权抵押贷款时，通常要面临来自借款人、抵押物排污权以及利率变动的风险，以排污权作为抵押客体时，由于排污权的客体环境容量是一种自然资源，因此自然灾害的发生导致作为排污权客体环境容量的容纳能力降低，抵押物的价值将会严重低于订立合同之时，此时无论是抵押人还是抵押权人，利益都将受到损害。排污权抵押贷款保险业务的开展，使得排污权因自然灾害的发生而降低价值时，银行可以在保险人处获得相应的保险金，在转移抵押权人风险的同时，对抵押人因自然灾害而造成的抵押物财产损失，给予一定的补偿，降低损失，也有利于维护市场交易主体之间的公平。因此，应将排污权抵押贷款保险作为新的险种纳入自然灾害保险的范畴。

（四）完善银行风险监督管理体制

一方面，我国银行风险管理技术较为落后，缺乏合适的风险度量工具，而且由于排污权抵押贷款的市场机制不健全、信息不流通，对于排污权抵押贷款市场风险和操作风险进行量化分析的难度更大。在全面提升排污权抵押贷款的风险识别水平、测量用于抵押贷款的剩余排污量水平、监控企业贷款的排污量是否超过用于抵押贷款水平的同时，借鉴2004年巴塞尔委员会发布的《新资本协议》（Basel New Capital Accord）的先进风险管理技术和方法，加强对排污权抵押贷款信用风险、市场风险和操作风险的监管。从提升风险管理的技术层面来增强银行排污权抵押贷款的风险管理水平。

另一方面，当前我国商业银行在很大程度上仍停留在依靠经验和习惯进行风险管理的层次上，没有严格遵循系统的风险管理流程。商业银行对于排污权抵押贷款的风险管理除应参照我国现有的风险管理流程：识别、评价、监测、控制和解决风险外，还应建立与银行规模及复杂程度相匹配的综合风险管理程序。实现风险管理规范化是提高排污权抵押贷款风险管理水平的必然要求。

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