国家治理中的法治困境及其出路

张国军

（西南政法大学政治与公共管理学院，重庆 401120）

国家治理中的法治困境及其出路

张国军

（西南政法大学政治与公共管理学院，重庆 401120）

我国语境下的国家治理与西方治理理论不同，它是政府治理而非公共治理，结果导向而非过程导向，注重行政行为而非制度理念，从而使国家治理与法治之间存在着专断性与公平性、功利性与原则性、随意性与程序性的张力，进一步导致我国法治建设面临着规则意识缺乏、法律工具主义以及党与法治关系模糊的困境。推进国家治理法治化需要以时间换空间，从重塑法律权威的四个任务入手，在限制公共权力与确保权力效力、保障自由权利与确保社会秩序之间取得平衡。对于党和法治的关系这一核心问题，要在区分党的领导与党政领导干部的权力基础上确立法律权威的至上性。

国家治理法治化；规则意识；法律工具主义；党的领导与法治

十八届三中全会提出，全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化，为实现这一目标，四中全会着力于全面推进依法治国，以法治推动国家治理现代化，国家治理和依法治国由此成为我国政治体制改革的焦点，如何理解治理与法治的关系以及推动国家治理法治化也成为学术界研究的热点问题。应松年、张文显、唐皇凤等众多学者就治理与法治的相关问题做了广泛而深入的研究，从基本概念到结构体系，从价值原则到路径手段，基本上涵括了国家治理法治化的各方面内容。本文旨在梳理既有研究成果的基础上重新审视治理与法治之关系，进而从国家治理的角度探究我国法治中存在的问题，并对摆脱法治困境从而推进我国国家治理法治化提出应对之策。

一、国家治理与法治的关系

（一）治理概念混乱导致的困境

推进国家治理法治化的前提是阐释国家治理与法治的关系，当前既有研究成果基本遵循着这个思路，但它们存在一个非常普遍而显著的问题，即缺乏对治理概念的明确界定和基本共识。从概念的内涵和外延来看，国家治理有两个基本层面：其一是广义的治国理政，这一层面的国家治理可存在于任何国家形态，凡有国家必有治理，“历史上的统治活动都可以被认为是治理”［1］。其二是引入了现代治理理念的国家治理模式，也就是包含众多行为主体或组织却没有任何正式控制系统可以对其相互关系进行界定和支配的一套实现集体决策的规则设定［2］。现代治理理论已在多权力中心、公私部门合作、网络化的自主管理等方面基本达成共识，但学界对这一产生不过20余年的新兴理论仍众说纷纭，争议不断。更为重要的是，两个层面的国家治理概念在我国语境下不仅含义难以明确区分，在实践中更是相互交织。

治理这一概念被纳入高层决策是我党与时俱进的结果，我国语境下的治理与西方的治理理论却大相径庭。治理理论本身有其浓厚的西方文化色彩，非常强调的一个基本论点是基于个体差异的多主体参与决策，也就是公共权力“去中心化”［3］。在我国国家治理中，强国家弱社会是由来已久的传统，政府是国家治理的主体，并且党的领导是我国国家治理的根本特征，如此则西方治理理论所主张的多主体、多中心、公私合作、公民社会等观点也就根本不符合中国国情。尽管如此，我们吸收治理概念的大背景却是治理理论在西方世界的兴起，这也就使我国语境中的治理又具有西方治理理论的某些特征，从而加剧了治理概念的混乱。这种混乱在国家治理研究中颇为显著，有的着重于强调党对国家治理的领导；有的基于西方治理理论的观点对我国国家治理提出种种对策；有的则试图通“三统”，也就是把中国历史上的治国理政、西方治理理论与中国共产党的领导结合起来，实现多种路径或策略的统一。

国家治理成为研究热点，但中央文件对国家治理的界定和阐释却并不明确，只是纲领式地提出了若干概念，这原本为学术研究提供了探索创新的空间，现实却并非如此。如今报刊中充斥着对中央文件精神的解读和论证，国家治理研究正在变得高度政治化。这种政治化倾向与当前为人所诟病的学术风气不无关系，“学术研究领域中的急功近利大潮诱发出颇多学识浅薄、闻风而动的‘规范式'研究，与当前政府运行中的急功近利取向互为迎合，学术研究时常沦为政府决策的论证工具和宣传渠道，国家治理这一题目常常被演绎为‘治国理政'的权术或曲意迎合的空话。”［4］

由于缺乏对治理概念的明确界定或理解偏差，学术研究又高度政治化，这便导致了研究的片面性和重复性。综观既有研究成果，当前学界对治理和法治相关问题的研究多集中于论证法治的正当性以及国家治理对法治的包纳性。但凡以治理与法治为主题的文章无不耗费大量篇幅论证法治对国家治理的积极意义，甚至大量文章专注于阐述这一问题。在法治已经成为社会共识和治国方略的背景下，学术研究亟须在理顺基本关系的基础上探究如何推进我国国家治理法治化，而数量众多的“意义性”文章和观点充斥于报刊，使得学术研究成为中央精神的重复阐释，在不断地耗损着学术尊严的同时，还滞后于社会政治发展的需要，失去了学术研究本该有的前瞻性和批判性。

（二）我国国家治理的三个取向

探讨国家治理与法治的关系，首先应该对当前我国的语境有一个清晰的认识，否则如果国家治理概念尚且含混不清，对治理与法治之关系的理解也就往往失之偏颇。准确定义当下中国的国家治理是非常困难的，这种困难从政治发展和官方对治理的阐述两个方面可见一斑。从政治发展的角度来看，我国正处于转型时期，古今中外的各种治理方式相互交织，既有社会主义传统所包含的强大政党、意识形态教化和国家垄断，又有专制王朝传统遗留下来的官本位、大一统、民本和德治，还有革命斗争时期的卡理斯玛型权威和基于群众动员的运动式治理，当然更受到现代西方国家民主法治、公民社会和市场经济越来越深刻的影响。从中央文件的表述来看，我国国家治理中处于核心地位的三个要点是党的领导、人民当家做主和依法治国，且三者有机统一。从逻辑来看，对三者有机统一进行论证是颇有难度的，我们便将这种理论论述上的困难消解于实践操作的随机应变之中，也就是说，我国的国家治理所体现的毋宁是政治智慧，而非原则之治。理解我国国家治理的纠结在李龙老先生的阐释中显露无遗：中国式的治理在本质上不同于历代统治者的“治国理政”，而是把“管理”与“治理”先区别开来，又联系起来，建立在“以人为本”的基础上；更不同于西方国家以“公民社会”为基点的“治理”，而是坚持党的领导、政府负责、公众参与、社会协同、法治保障的新格局［5］。抛开难以入手的界定，理解我国语境下的国家治理需要把握其迥异于西方治理的三个取向。

第一，我国语境下的治理首先是政府治理，而非公共治理。西方治理理论产生的土壤是公民社会的崛起，同时也是对市场失灵和政府失败的反思。作为区别于政府和市场的一个场域，公民社会代表着公共利益，但却主张打破政府对于公共权力的垄断，要求社会各方主体的广泛参与，也就是主张多权力中心的治理。相较于西方国家，我国的公民社会尚不成熟，虽然存在对市场失灵的警惕，却绝不存在所谓“政府失败”，相反，政府主导社会经济发展取得了巨大成就，政府的主导地位在“北京共识”、“中国模式”和“发展型国家”等理论中都得到了充分的肯定：“正是有效国家能力的存在，成为解释发展的最重要的历史变量。”［6］由此而言，我国的国家治理便是政府主导的治理，社会组织和个人都被融合进国家机器，从未独立于国家而存在。

第二，我国语境下的治理首先是结果导向，而非过程导向。全球治理委员会系统阐释了治理的概念和特征，认为治理是各种公共的和私人的个人与机构管理其共同事务的诸多方式的总和，是调和相互冲突的各种不同利益并采取联合行动的一个持续的过程［7］。公共治理是对公众力量崛起的积极反映，表达的是人们通过参与公共事务的协商从而实现公共利益的愿望。公共协商过程产生具有集体约束力的公共决策，并赋予其正当性，也就为集体行动的实现创造了条件。从此角度来看，公共治理与协商民主的扩展具有内在的关联［8］。国家治理是过程导向还是结果导向，其间的差别只是相对的，相较于西方国家而言，我国的国家治理更是结果导向的。结果导向是指对治理的结果极为重视，务必要通过治理实现某些既定目的，至于治理过程或方式方法却不是那么重要。治理的结果导向产生于我国政治中的实用主义，自革命年代以来，我国一直都是在不断的试错中探索国家的未来，改革开放以来尤其如此，“猫论”、“摸论”、“不争论”等发展理念都是结果导向的思维方式的产物。在当前的国家治理中，这些实用主义理念仍在发挥作用，秩序与稳定、速度与效率仍是当前政府治理的首要目标。

第三，我国语境下的治理首先是行政行为，而非制度理念。治理理论尤为强调对治理的结构和过程的设计，也就是强调治理的制度建构，这是因为治理主体之间制度化的社会关系增进并规范了治理网络的互动，从而降低了交易成本，并改善了治理网络的性能［9］。制度之产生和存续总是需要一定的政治文化和价值观念为其基础，缺乏社会基础的制度要么空有口号而难以出台，要么难以实施而被束之高阁，西方治理理论在当下我国所遭遇的正是这样一种窘境。这种窘境使我国的国家治理与西方治理理论大异其趣，它不是着力于制度构建，而是表现为政府的非制度化行政行为。冯仕政和任剑涛分别将我国政体表述为“举国体制”和“革命教化政体”，这种表述本身即蕴含着我国国家治理模式的基本特征，也就是非制度化、非常规化和非专业化［10］。运动式治理、超大型项目偏好是国家治理偏重非制度化行政的典型表现，由于非制度化行政缺乏程序设定和民主参与，也就不是过程导向，而是结果导向的：运动式治理通过自上而下的大规模动员实现暴风骤雨式的治理，高效地实现预定目标是其显著特征；超大型项目则力图证明国家的行动能力，进而激发公众对国家的信赖、催生公众的国家荣誉感，国家权力进行决策的基点不是公众的利益，而是政治统治的效果［11］。

（三）我国国家治理与法治的多维关系

由于当前我国的国家治理来源复杂，方式多样，各种因素错综复杂，虽然颇有辩证统一的意味，却难以理出一个清晰的脉络，因此国家治理和法治的关系也就不可能是单向度的。多有论者从政治现代化角度谈到法治对治理具有积极意义，如果将现代西方国家视为现代化的摹本，法治无疑是国家治理的基石。但是，随着中国综合国力和国际地位快速提升，以及“华盛顿共识”在拉美国家遭遇的困境和第三波民主化以来的民主失败愈演愈烈，“多元现代性”在近十余年来逐渐成为一个热门话题：“我们当今所见到的是多元现代性的发展，它产生了一系列国际性的制度框架或体系，每一个都建立在某个文明的基本假设之上，并植根于它的基本制度层面。”［12］学界基于多元现代性对西方道路的普适性或现代化即西方化的观点提出了越来越多的质疑。

基于东欧剧变之后世界格局的变化，有的自由民主论者也开始松动立场。弗朗西斯·福山在20世纪90年代因为提出历史将终结于自由民主制度而声名鹊起，但在新世纪以来却转而强调国家构建，对国家能力给予了前所未有的重视，认为软弱无能的国家或失败的国家已成为当今世界上许多严重问题的根源。延续着国家构建的思路，福山提出了确保良好秩序的三根支柱，即强大国家、法治和负责制政府，认为现代政治制度最早在中国产生，这是维持中国强大国家的基础。尽管福山认为将三根支柱组合起来的国家才是“高度强大和富有吸引力的”，且对缺乏法治和负责制政府的强大国家的可持续性仍存疑虑［13］，但福山的这一转向本身即说明，在当前复杂的国内外环境中构建强大国家具有无与伦比的重要性。

我国的国家治理不同于西方，它是侧重于行政行为的结果导向的政府治理，要依靠强大的国家力量积聚有限的社会资源在短期内实现特定目标，这种治理方式具有非常强的命令性和运动性，而如汉娜·阿伦特所言，“一切运动的特点都是蔑视法律”［14］。当前我国国家治理中存在众多与现代法治相龃龉的历史和现实因素，在此背景下全面推进法治建设已非易事，近些年来兴起的对西方中心主义的批判反思以及对国家能力的强调又为法治增加了障碍。因此，前文提及的多元现代性和国家能力论并不是要割裂国家治理和法治，更不是拒斥法治对于我国国家治理的重要意义，相反，它要将我国国家治理与法治的复杂关系客观呈现出来，从而有助于探讨当前我国国家治理中法治所遭遇的困境及其脱困之路。

从我国语境下国家治理的三个取向角度来看，当前我国国家治理与法治之间的张力表现为以下三个方面：其一，政府治理的专断性与法治所要求的公平性之间的张力。政府主导的国家治理缺乏公众参与机制，且委托代理责任不明确，从而对权力缺乏有效限制，政府治理可能演变为领导干部的个人专断。在表达渠道不通畅、权利救济机制不健全的情况下，政府治理难免对公众权利和公共利益产生威胁，近年来的群体性事件多与此有关。其二，政府治理的功利性与法治所要求的原则性之间的张力。政府治理的主导价值是秩序和效率，具有非常强的目的性，而对方式和手段并不在意，这使其容易陷入为达目的不择手段的马基雅维利主义。当前政府治理中存在着计划生育、社会治安综合治理、突发事件应对、安全生产等名目繁多的“一票否决”，为了完成任务，凸显政绩，下级部门往往只能不择手段强制管控，从而销蚀着法律尊严乃至政权的合法性。其三，政府治理的随意性与法治所要求的程序性之间的张力。这种随意性来自于权力的专断性，权力运行缺乏有效的程序设定，而在法治框架中，法律程序正是对权力最有力的约束。虽然我国在立法定制方面取得了很大进步，法律体系日益健全，但政府治理中仍存在法律工具主义，法律被视为可用可弃的工具。

二、我国法治的困境

法治是指法律在社会政治生活中居于至上的主导地位，对任何组织和个人都具有普遍而平等的约束力。早在古希腊时期，亚里士多德就提出了法治的经典阐释——“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”［15］我国古代法家也力主法治，但此法治非彼法治，与君主权力结合在一起的法治是“依法而治”（rule by law），现代法治则主张“法的统治”（rule of law）。尽管古代法家也提出了限制君主权力的主张，但在权力私有化的家天下时代，法律机器无论如何完美都只能是君主专制的工具，正如阿隆所说，“一切君主政体都将像河流入海那样堕入专制政体”［16］。

在建设中国特色社会主义法治的背景下，有学者对中西法治的区别进行了探讨，颇有代表性的一种观点认为，西方的法治传统在自由主义理念的基础上生成，其具体特征主要围绕个体权利和形式正义的内容展开，而中国的法治内涵则在社会主义理念的基础上生成，其具体特征主要围绕群体权利和实质正义的内容展开［17］。这种差别是客观存在的，但在全能主义政治逐渐退出、社会分化和冲突不断加剧、多元化趋势愈加显著的背景下，仍然抱守着以整体性的“人民”概念为基础的群体权利和以生存权和发展权为基础的实质正义的观念，即使不是对全面深化改革的阻碍，也是对我国发展面临的一系列突出矛盾和挑战以及前进道路上不少困难和问题的漠视。此外，有学者基于中西法治的区别而立场先行地对西方法治的个体本位和程序正义等问题提出批评，这在学理上没有问题，却是一种以西方问题预判或度量中国的时空误置。从亚里士多德所提的法治的两重含义以及前文所述我国国家治理与法治的关系角度来看，当前我国全面推进依法治国过程中还存在一些亟须关注和解决的困境。

（一）规则意识缺乏

制度是要求人们遵守的办事规程和行为准则，其基本功能是约束人的行为，从而确保合理的行为预期。用道格拉斯·诺斯的话来说，制度是一个社会的游戏规则，主要作用是通过建立一个人们相互作用的稳定的结构来减少不确定性［18］。由此界定来看，制度与规则概念相近，外延比法律要大一些，法律只是正式制度或规则的主体。此处用规则意识而非法律意识，正是因为规则意识比法律意识包含的内容更广，规则意识的缺乏不仅体现在法律政治层面，更深入到社会文化层面。对规则的遵守是任何社会秩序赖以构建的基础，我国法治面临的一个基本问题就是规则意识缺乏，表现在漠视规则、解构规则和潜规则流行等方面。

漠视规则，就是对规则缺乏敬畏之心，不仅视法律为无物，对任何事物都缺乏敬畏。由于时代的局限，传统社会中的敬畏之心远胜于当今，天地君亲师都是敬畏的对象，但对自然的敬畏和对社会关系的敬畏程度是不同的。生产力水平低下导致对自然的盲目崇拜，但在社会关系方面，对权威、伦理和秩序的表面上的敬畏甚至崇拜之下却是愤愤不平和阴谋作乱，从而导致《史记》中记载的这样一幅悲惨画面：“春秋之中，弑君三十六，亡国五十二，诸侯奔走，不得保其社稷者，不可胜数。”随着“祛魅”时代的到来，质疑、破除、斗争成为主旋律，这在我国“文化大革命”时期达到高潮，“与天斗，其乐无穷；与地斗，其乐无穷；与人斗，其乐无穷”这一口号的流行正是非常经典的写照，也正是这种质疑、破除和斗争导致对法律权威的践踏和对社会秩序的破坏。改革开放之后，我国的法治有了很大进步，但漠视规则的现象仍然存在，法律时常被束之高阁，成为一纸空文。2015年初，一部名为“穹顶之下”的纪录片引起了广泛关注，其中提到《大气污染防治法》第53条从未被实施颇为令人震撼，法律被虚置的后果是环境问题愈演愈烈。不仅环保方面的法律遭此厄运，甚至《城市居民委员会组织法》和《村民委员会组织法》这种涉及我国权力结构的法律在实际实施中都困难重重，从而导致“群众性自治组织”高度行政化，成为基层政权的附庸，基层民主也处于政治体制的边缘地位。

漠视规则是对法治的赤裸裸的威胁和破坏，但它却始终要担负合法性的评判和道义的指责。相较于漠视规则而言，“解构规则”是更高明的一种形式合法的违法方式。所谓解构规则，就是以不违背既有法律条文的方式突破规则的限制，典型表现为打擦边球，从而钻体制和法律的漏洞。近些年来解构规则事件引起了越来越广泛的关注，比如价格双轨制产生的“倒爷”、国有企业改革中的国有资产流失、各种项目审批和管理中的漏洞、政府部门或企事业单位以集体决定的名义从事的“合法腐败”、打着公共利益名义的强征和强拆、对文物古迹的“保护性拆除”、保健品市场乱象以及“时事性文章”转载中的版权问题等，类似的解构规则现象发生于各领域各行业，虽然在法律条文中难以发现违法踪迹，这些现象却对法治精神构成严重侵害。

解构规则现象之发生有多方面原因，一方面是法律体系不完备，实际上，法律本身具有滞后性，无法穷尽社会各领域中的各种可能性，因而法律漏洞是不可避免的。法律漏洞之负面影响当然不容忽视，但本文并不着意于分析法律漏洞的填补问题，而更关注后一方面，也就是体制转型导致的混乱和公共权力的私有化。在计划体制时期，尽管法治极不完备，但高度统一的意识形态和全国一盘棋的中央计划填补了法治秩序的不足，使权力运行相对来说有章可循。在转型时期，原先的权力约束机制逐渐式微，而法治又不健全，这便使得权力私人化愈发严重。这一因素之所以对解构规则而言更为重要，是因为我国法治中非常严重的一个问题是，规则总是对没有能力破坏规则的人而言才是最有效的，而有能力者，尤其是掌握权力者，总能通过各种或合法或非法的方式突破既有规则的限制，实现其私人利益最大化。

除却前两个问题，规则意识缺乏还表现为“潜规则”的盛行。潜规则与显规则相对，是非正式制度中与正式制度相悖的那一部分规则，它源于人类需求欲望的多层次性、人类偏好的多元性以及实现欲望和偏好的手段和方式的多样性，由于并非任何需求、偏好及其实现方式都符合显规则的要求，潜规则便有了存在的现实土壤。由于潜规则的约束机制不仅包括其本身的约束，还存在显规则的约束，潜规则违背者将受到多重惩罚，潜规则便在法律规范和社会道义之外具有了顽强的生命力［19］。潜规则对于交易双方具有巨大的激励，但交易双方在此“共谋”关系中的地位通常是不平等的，总有一方处于主导地位，就如寻租的逻辑中先有设租之后才会产生寻租和租金。潜规则与解构规则一样广泛存在于社会各领域各行业，各种潜规则都由掌握最多资源的个人或组织主导。在政府主导型国家治理中，组织资源也就是支配社会资源的公共权力最为要紧，又由于监督不力，权力私用、滥用便成为潜规则的重灾区。

（二）法律工具主义

法律工具主义是一种关于法律本质和法律功能的法学世界观和法学认识论，它强调在社会系统中，法律只是实现一定社会目标的工具和手段［20］。在谢晖所言的“实践形态的社会主义”中，法律被视为国家机器实现统治阶级利益的工具，阶级斗争学说与我国专制传统中的法即刑观念相结合，使法律工具主义在我国社会中占有重要地位。法律工具主义突出政府权力，法律只是权力对社会进行规训和惩罚的手段，而非对政府行为和权力运行的约束，更遑论对公民自由和权利的保障，也就是说，法律被视为“治民不治官”的工具。这种法律定位导致权力运行的法律监督和社会监督阙如，最终只剩下来自上级部门的系统内监督，从而强化着我国政府治理中“对上不对下”的负责路径。政府系统外部监督的缺失和系统内部的授意或默认反过来更助长权力的专断，从而形成专断权力与法律工具主义相互强化的恶性循环。在这种恶性循环中，法律或成为权力滥用的幌子，或因与权力的逻辑不一致而被弃置不顾，无论怎样都大大销蚀了法律的威信。法律工具主义突出表现为政府对法律实施的主观随意性，这涉及选择性执法、法律位阶与效力的悖论以及政策治国等问题。

选择性执法也就是歧视性执法，包括两种类型：其一是针对行政管理相对人的歧视性执法，即执法主体在执法活动中依其主观意愿决定对不同执法对象进行执法的方式和力度。第二种类型的选择性执法与对执法对象的歧视性对待无关，而是对执法依据的歧视性对待，具体来说就是执法部门在政府治理过程中对各种法律法规是否执行、执行什么、什么时候执行、如何执行以及执行力度等问题都视具体情况而定的执法方式。针对执法对象的选择性执法与自由裁量权滥用、执法趋利和法律规范本身的缺陷等因素相关，对公平正义和政府权威的负面影响已引起广泛关注。第二种类型的选择性执法，也就是对执法依据的歧视性对待，尽管有研究认为这是综合考虑间接执法成本和间接损害而根据情势变化对执法作出的灵活调整［21］，但它对我国法治的损害范围更广，时间更长，层次也更高。

在我国政府主导型国家治理中，政府承担着统治、管理、服务等各层次和政治、经济、文化等各领域的治理责任，国家治理规模巨大，事无巨细，处处都能发现政府的影子。这一方面导致国家治理的沉重负荷与政府膨胀相互强化的恶性循环［22］，另一方面导致国家治理资源的稀缺与运动式治理相互强化的恶性循环。这两个恶性循环都是对法治的巨大威胁，并且在政府主导的国家治理中，国家治理诸项事务的目标价值常常处于或真实的或假想的相互冲突之中，如社会秩序与民主自由、经济发展与环境保护、发展效率与社会公平、地方政绩与民生改善、公共利益与部门利益之间都存在着一定程度的不相容，这便使政府治理面临着目标选择的困境。

法律体系由处于不同位阶并具有不同效力的法律构成，法律的位阶与其效力应该呈正比例关系，也就是法律适用中的“上位法优于下位法”原则，但我国法治中存在一个非常显著而严重的问题，即法律的位阶与其实际效力呈反比关系。从法律的制定和修正程序来看，位阶越高的法律的制定和修正越谨慎，程序也越复杂，这意味着高位阶法律需要更高的政治合法性为其支撑，它所具有的效力理当是更高的。《宪法》是我国的根本法，《宪法》第5条规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，《立法法》第87条规定“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”，所表达的正是宪法理应具有的最高法律效力。但实际上，我国《宪法》却高高在上而与民众生活并无多大关系。上位法优于下位法的原则在宪法与法律冲突中的适用就遭遇了法院无权适用宪法、抵触标准难以界定以及没有违宪审查的规定等诸多困境［23］。与上位法的尴尬地位形成对照的是，我国政府治理所依据的主要是条例、规定、办法等各种行政法规和地方性法规，前些年已经被废除的收容遣送制度和劳教制度都有违宪的嫌疑，但它们却存在了几十年，且被地方政府不遗余力地执行。

一方面，这种法律位阶与效力的悖论源于高位阶法律的抽象性与社会事务的多元复杂性之间的不对称。位阶越高的法律越抽象，现实运用的困难也就越大，这就有了各种法律解释、实施办法以及从上往下越来越细致的行政法规和规章，在此层层具体化的过程中，难以避免的问题就是下位法对上位法的“偏离”。从理论和现实来看，位阶越高的法律的政治合法性越高，尽管合法性与法治精神并非一回事，但高位阶法律往往更能体现约束公共权力、保障公民权利的法治精神，当然对政府行使权力的限制也就越大，而各种行政法规和地方性法规则在更细致和更结合地方情况的同时，也更加注重执法的便利，并在其中掺杂了地方利益和部门利益等诸多考虑。另一方面，法律位阶与效力的悖论与我国沿袭已久的“政策治国”传统有关。尽管政策治国是一个广为接受的概念，但法律和政策之间却并非界线鲜明。我国法律体系与政策之间存在很大程度的重合，由行政机关制定的行政法规、地方性法规、行政规章（部门规章和地方规章）既属于法律体系，同时也是政策的一部分，又由于行政机关掌握法律议案提出权以及大量委托立法的存在，尤其是党的路线、方针、政策对国家立法的决定性影响，法律与政策之间的界限更加模糊。在政策治国传统的影响下，“法律政策化”和“政策法律化”同时存在，尽管两者是完全不同的逻辑，前者是用政策将法律具体化，后者是用法律的形式赋予政策以合法性，但两个逻辑的最终取向都是强化政府主导型的治理模式。

（三）党的领导与法治的关系

我国是中国共产党作为唯一执政党的社会主义国家，党对国家实行全面领导，党政关系由此成为我国最基本的政治关系。在林林总总的党政关系中，党的领导与依法治国的关系自从九届全国人大二次会议将依法治国基本方略写入《宪法》以来就引起了广泛关注，十八届四中全会决定全面推进依法治国，这一关系再次成为关注焦点，党中央也认识到，“党和法治的关系是法治建设的核心问题”［24］。顺乎逻辑的是，学界对此关系的研究也主要集中在1999年和2014年这两个时间点。“党的领导是社会主义法治最根本的保证”、“党的领导必须依靠社会主义法治”等论述只是在最抽象的意义上界定了党和法治的关系，具体如何理解和操作有待深入研究，但既有研究大都在阐述党的领导对依法治国的合理性和重要性，强调二者的内在统一性，这基本都是在重复党的决议和领导人讲话精神，而对于党的领导和依法治国在实践中的结合意义有限。从国家治理角度来看，党的领导和依法治国的关系中存在两个具体一些的问题需要引起关注，其一是法治的“政治定位”问题［25］，其二是党的领导与领导干部权力的关系问题，对这两个问题的把握有助于厘清党和法治的关系。

所谓法治的“政治定位”，就是在国家政权构建中为法治锚定一个位置，具体来说就是把法治纳入党领导国家事务的谱系中并界定其明确地位及其与其他事务的关系。虽说要谈的是法治的政治定位，但其实法治的政治定位这个概念本身是个悖论，政治定位与法治是相冲突的。在我国语境下，“政治”是个比较复杂的概念，它的基本含义是坚持党的领导，坚持社会主义方向，与党中央的路线、方针、政策保持一致，也就是具有浓厚意识形态色彩的思想政治，与阶级斗争具有内在联系。改革开放之前，法治尊严屡屡被践踏正是“政治挂帅”、“政治万能论”的结果，因为政治至上必然就要对阶级敌人实行专政，而按照列宁的说法，专政就是“直接凭借暴力而不受任何法律约束的政权”［26］。另外，政治定位必须通过阐释某一事物与其他事物的关系来进行，这就使我国政治文化和学术研究中充斥着对各种政治方略、政治任务和政治目标之关系的阐述，而缺乏对其本身逻辑的认知。我国社会有着“重关系，轻规则”的传统，热衷于阐释事物之间的相互关系未尝不是另一种形式的“重关系，轻规则”，也就是逻辑方法中的“重辩证，轻形式”。当前法治所遭遇的正是这个问题，如夏勇所说，“法治在中国之所以难以推行，表面看来是缺乏良好的法律体系和有效的司法保障机制，说到底，是因为缺乏对法律的公理基础的认知，把法律仅仅看作阶级压迫的工具。”［27］

从党的领导与法治的关系来看，对法治的政治定位归根结底涉及法律权威和政治权威的关系问题，“在法治国家的建设中，厘清法律权威与政治权威之间的关系具有前提性，否则容易产生政治权威凌驾于法律权威，以及进一步将法治工具化、虚空化的问题，而这显然是与法治观念相悖的。”［28］对于党和法治的关系，目前有关于“党大还是法大”的争议，但按照习近平总书记的话说，“‘党大还是法大'是一个政治陷阱，是一个伪命题”［29］。这其实是个蛋生鸡还是鸡生蛋的问题，并且法律不会自动产生和运行，而总是需要人来制定和执行，问题便由此转移到对人的权力的限制上。党的领导是我国的基本国情，在此基础上的当务之急，是要区分清楚作为一个整体的党的领导与党的领导干部的权力。在现实中，党的领导和领导干部的权力有时是混淆的，且此混淆是双向的：一方面，领导干部中存在以党自居的现象，将其个人意志凌驾于法律之上，以党的名义滥用权力；另一方面，党是一个组织，其在运行中往往具化为领导干部，从而使民众对党的认知也莫不具化为一张张领导干部的面孔。双向的混淆相互强化，容易使党的领导演化为领导干部的个人专断。

三、推进国家治理法治化的思路

对我国国家治理与法治的关系以及法治的困境进行分析之后，令人疑惑的一个类似于先有鸡还是先有蛋的悖论出现了：我国的国家治理模式是政府主导型的，当前法治之困境多由此而生，那么对于国家治理法治化这个命题，是应该改变国家治理方式来推进法治，还是以法治改造国家治理呢？可能有人认为这是个颇为自寻烦恼的问题，但它涉及我国国家治理法治化的基本思路。改变既有国家治理方式以推进法治无疑是一种激进的釜底抽薪，它势必要通过自由市场、公民社会来分散政府权力，然而市场不是万能的，公民社会也总是充斥着各种非正式秩序，它“既是卧虎藏龙的，又是藏污纳垢的，既是生气蓬勃的，又是阴暗混沌的”［30］。西方政治制度的构建主要基于自由宪政理念，但自由宪政对国家潜在的恶的恐惧屏蔽了它对来自社会自身的恶的感知。另外，全球化不仅意味着开放、交流和合作，也意味着竞争、矛盾和冲突，尤其是在意识形态对抗与文明冲突相互交织、族群关系和阶层关系拿捏不定的情况下，我国国家治理的内外环境并不乐观，福山所强调的国家能力对我国国家治理来说意义尤为重大。如此则釜底抽薪式的策略不具有可行性，而在既有治理模式之下推进法治又困难重重，我们只能将国家治理法治化放在一个较长的历史维度中去考量，“以时间换空间”［31］，使现代法治理念逐渐向国家治理之中渗透。

（一）重塑法律权威

我国传统文化和新中国成立以来的政治文化中缺乏法律至上的观念，推进国家治理法治化必须重塑法律权威，使法律成为社会政治生活的基本底线。尽管我国法律体系仍需完善，但是，“面对法治建设正当性的拷问，中国构建法治秩序所面临的最急迫、最难解决的问题，不是重修宪法和法律，而是通过一系列制度安排，改善法律施行的社会生态环境，使业已载入宪法和法律的基本价值和原则逐步得到实现。”［32］在我国长期的政府主导型国家治理中，市场发育不完全，公民和社会组织力量薄弱，政治发展和制度变迁都不是源自社会自发推动的诱致性制度变迁，而是依赖国家力量的强制性制度变迁。法治建设同样依循强制性制度变迁的逻辑，尽管看起来是个悖论，但这确实是我们的逻辑起点。重塑法律权威涉及两个基本维度：其一是法治对象的维度，其二是法治客体的维度。法治对象包括执法主体和社会公众，法治客体包括限制权力和保障权利。这两个维度相互交叉，便产生了我国法治建设的四个任务，即依法执法、全民守法、保障执法权威、保障自由权利（表1）。

表1：法治建设的四个任务

依法执法在此取其广义概念，即国家行政机关、司法机关及其工作人员严格按照法律规定执行法律，这就要求执法机关及其工作人员依照法定程序执法，且在执法中做到公平公正。有关程序正义与实质正义的争论从未停息，相较于实质正义中的权力随意性的威胁，尽管程序正义有其不足，却是正义的底线。罗尔斯所提出的“以词典式次序排列”的两个正义原则为程序正义做了最好的诠释，程序正义意味着法律和制度方面的管理平等地适用于那些属于由它们规定的阶层的人们，它是对原则的坚持，是对体系的服从［33］。有了程序的规范，权力之恶才能够被限制在一个可以忍受的范围内。与依法执法相应的，就是保障个人自由权利。现代法治与我国古代传统中的法即刑观念不同，更与“以阶级斗争为纲”时代的专政工具相悖，而是合理界定国家与个人之间的关系，这也就使法律表现为一系列权利和义务及其程序设计，现代法治精神的实质就是通过对公共权力的限定实现对个人自由权利的保障。

依法执法、保障自由权利这两个方面历来为法治论者所强调，而往往忽略或轻视了全民守法、确保执法权威这两个方面内容。我国规则意识缺乏、法律工具主义以及党政法关系的模糊不仅是政治文化的问题，更有其赖以存在的社会土壤，这就是对法律的机会主义态度。机会主义的心理根源是人性中的自利因素——为实现个人利益最大化，人们倾向于突破既定规则的限制，但同时又希望他人遵守规则，它的基本逻辑之一就是：他人守法，自己违法，才会实现个人利益最大化。机会主义的刺激因素是执法漏洞，由于国家治理资源不足，或执法者不作为，违法违规现象没有被发现或及时遏制。机会主义的基本逻辑之二就是：对法律权威的蔑视，对自己逃脱法律惩罚的侥幸心理。由于机会主义产生于理性自利的人性，它也就不是个别现象，并且一旦个别现象发生，便会引起破窗效应式的连锁反应。机会主义泛滥必然导致社会失序，进而又必然导致运动式治理。限制机会主义，当然可以诉诸规则意识的培养，但规则意识不是通过外部教化或强制就可以确立的。当下我们亟需通过严格执法来提高违法行为的预期成本，使民众在对预期收益与预期成本进行衡量的基础上压制机会主义动机，并在此持续的自我强化中实现规则意识的自发成长。与全民守法逻辑相一致，应是保障执法者的执法权威，在此基础上才可以将严格执法和法律权威落到实处。

从这四个任务的关系来看，它们呈现出两两相应或两两相对的关系。依法执法与保障自由权利、全民守法与保障执法权威的逻辑一致，依法执法与保障执法权威、全民守法与自由权利的逻辑则是相对的。这种关系反映出我国法治建设的主题就是合理界定权力与权利的关系，处理这一关系要把握两个基本原则，也就是要实现两个平衡：其一是在限制公共权力与确保权力的效力之间取得一个平衡，其二是在保障自由权利与确保社会秩序之间取得一个平衡。第一个平衡要实现的理想状态是有限权力的强力政府，第二个平衡要实现的理想状态是动态的社会稳定。

（二）厘清权力关系

从我国法治建设的主题及其要实现的两个平衡来看，推进国家治理法治化远不只是法律的制定和执行，而是涉及权力关系的改变，也就是法治首先是个政治学问题。在我国语境下，法治也是个“政治问题”。尽管前文提出法治的“政治定位”包含着悖论，但通过厘清权力关系可以将这一悖论至少部分化解，也就是在坚持党的领导前提下，要把党政领导干部的权力完全纳入法律规范之下。厘清权力关系涉及两个关键问题：其一，在法律权威与政治权威之间，要确立法律权威的至上性；其二，要将党的领导与党政领导干部的权力区分开。

任何国家都存在最高权力的执掌者或执掌机构，近现代国家中也存在至高的国家主权，既是最高权力，其上已无更高，因而对国家最高权力的约束和限制便成为“人类面临的永恒悖论”［34］。尽管国家主权与法、民主与法治之间的关系纠缠不清，但相较于传统社会中形态各异的国家权力的肆虐，现代法治的出现已经是个巨大的进步。作为执政党的中国共产党对国家的领导（即作为整体的具有规范意义的“党的领导”）与法治之间的关系，也如主权与法的关系一样剪不断理还乱，并且这个问题在我国更复杂一层，因为我们同时存在主权、法和党的领导。尽管复杂，但争论这个问题是没有实践意义的，既然是人类的永恒悖论，视其为伪问题也不失合理。

尽管可以视为伪问题，但不妨碍提出另一个问题，任何最高权力都有其代言人，作为代言人的个人或机构与法的关系的问题是确实存在的。改革开放之前，我国在这个关系上出现了重大问题，国家领导人的个人意志凌驾于法律之上，最终导致十年浩劫。在现代国家中，国家领导人的政治权威来自于民众对其统治权力的认同，而法律是获得普遍认同的行为规范，两者的权威本不是同一性质。现代法治主张法律的至上地位，政治权威必须在法律规定之下活动，与国家领导人的政治权威本也不存在冲突，但如果政治权威试图越过法律界限滥用权力，就成为对法治的威胁。因此，对于法治国家建设而言，政治权威必须尊重法律权威，政治权威行使权力必须在法律框架之下。

作为确立法律权威至上地位的延伸，司法机关要独立司法，党对司法工作的领导不能在实际运行中置换为政治权威对司法公正的干涉。这就涉及厘清权力关系的第二个方面，也就是要将党的领导与党政领导干部的权力区分开。在中国共产党的历史上，党的领导与党的领导干部的权力曾经融合为一体，中央层面是这样，基层同样如此，“党代表”、“政治委员”、“政治指导员”等时常以党自居。这一方面是因为当时革命斗争异常残酷，党内路线斗争也异常激烈，哪位领导人的路线获得支持或被证明正确，其个人意志便成为党的意志。另一方面是因为缺乏党内民主，当然这也与当时环境恶劣有直接关系，按照李普塞特的解释，一个组织在面临危机局面时，其组织结构更倾向于集权［35］。在作为执政党而非革命党的新时期，领导干部以党自居以保证党的凝聚力的必要性和可能性都已经发生变化，党的领导需要的是在集思广益的基础上达成共识，党内民主是时代发展的需要，是党的执政逻辑的内在要求，对于监督领导干部权力、推动法治进程有着重要意义。

还有另外两个问题需要强调，其一是依法治国与以德治国的政治定位问题。作为人们的行为规范，道德与法律都有其不可替代的作用，尽管道德危机凸显，但二者不能相提并论。法治基于性恶假设，是具有强制力的行为底线，具有非常强的可预期性；道德则是对良善人性的期许，弹性很大，也就完全不具有可预期性。在我国反腐工作中已经出现道德与法律相混淆的情况，从本非罪名的“通奸”概念流行可见一斑，其结果是模糊了反腐重点，助长了社会的低级趣味和窥私欲，使反腐工作变得娱乐化、庸俗化，更由于辩驳举证的困难而为道德绑架和人身攻击提供了便利。制度的基本功能是确保合理的行为预期，所以法律相对于道德必须处于绝对的优先地位，只有在确保底线的基础上才能进一步谈论道德水平的提升。其二是重塑宪法权威的问题。宪法作为根本法对个人与国家的关系作出了界定，提出了若干公民自由权利，但实际上这些自由权利在下位法的规定和执行中往往被打了折扣。比如我国《宪法》规定公民具有表达自由、人身自由和科研文艺创作等自由，但这些自由往往以“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”的名义受到较大限制。此外，我国对户籍管理、信访、社会组织等重要事务的治理目前尚未立法，都是依据各种规章条例，而这些规章条例往往体现着对自由权利的限制。总体来看，我国的法律体系还是重义务轻权利，并且，尽管《宪法》处于最高位阶，但其实际效力是有限的，这些问题都是对我国法治建设的阻碍。推进依法治国，必须树立宪法至上的理念，彻底清理与宪法精神不一致的法律法规。当然最重要的是建立健全违宪审查机制，使宪法能够落脚于人们的日常生活，成为可以适用的行为准则。

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The Dilemma of and Its Solution to the Rule of Law in Governance of the State

ZHANG Guo-jun
（School of Politics and Public Administration，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

The state governance in our social context is different from that of the western governance theories，as it is governmental governance and non public governance，result-oriented and non process-oriented，focusing on administrative behavior rather than institution and its concept.These differences lead to some tension between state governance and the rule of law，including the tension of arbitrariness and fairness，utilitarian and principle，random and process.The construction of the rule of law in our country is faced with some dilemmas，for example，lack of consciousness of the rule，legal instrumentalism，and ambiguity of the relation of the Party and rule of law.We need more time to promote the rule of law in our state governance.We can start this job from four tasks of the reconstruction of the legal authority，and we have to keep a balance between restricting public power and ensuring the effectiveness of power，protecting the individual freedom and ensuring the social order.At last，the Party's leadership and the cadres'powermust be distinguished clearly，as this is the core issue of the Party's leadership and the rule of law.

legalization of governance；consciousness of the rule；legal instrumentalism；the Party's leadership and rule of law

D03

A

10.3969/j.issn.1008-4355.2015.05.04

本文责任编辑：邵 海

2015-06-15

教育部人文社会科学研究青年基金项目“政治认同视角的多民族国家民主化研究”（14YJC810016）；中共中央编译局哲学社会科学基金委托项目“治理理论与法治中国系列研究”（14SQWT01）

张国军（1982），男，山东滨州人，西南政法大学政治与公共管理学院讲师，政治学博士。