民间金融发展背景下完善非法吸收公众存款罪刍议

赵永刚

(中国人民银行广州分行，广东 广州 510120)

一、非法吸收公众存款罪的立法演变路径

非法吸收公众存款行为纳入我国法律调整范围有一个发展过程，从行政法规、单行刑法再到纳入刑法典的过程。

(一)行政法规阶段

最早对非法吸收公众存款行为进行规制的法规是国务院1992年颁布的《储蓄管理条例》，其中第八条规定:“除储蓄机构外，任何单位和个人不得办理储蓄业务”。第三十四条规定，“擅自开办储蓄业务的”应当承担法律责任，其中构成犯罪的，依法追究刑事责任。《储蓄管理条例》虽然从行政法规层面对“擅自开办储蓄业务”进行了禁止性规定，并规定了应追究刑事责任，但是此时“非法吸收公众存款罪”还尚未纳入刑事法规中。这一时期，随着我国经济发展，出现了一系列关于非法集资的案件，如当时轰动一时的“沈太福”案件，该案中，沈太福以公司名义与投资者签署“技术开发合同”，向社会公众集资，以高息为诱饵，集资金额高达10亿多元，但当时我国刑法尚未有关于非法集资的规定，最终，沈太福以贪污罪和行贿罪被定罪。

(二)单行刑法阶段

1995年颁布出台的《商业银行法》首次出现了“非法吸收公众存款”的概念，其第七十九条规定:“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任;并由中国人民银行予以取缔。”

《商业银行法》颁布不久，全国人大常委会就出台了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，其中第七条对非法吸收公众存款罪进行了明确规定，规定:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”这是我国以单行刑法的形式首次规定了非法吸收公众存款罪这一罪名。

(三)刑法典阶段

我国1997年《刑法》修订后首次规定了非法吸收公众存款罪这一罪名，与“集资诈骗罪”、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”等同属于“破坏金融管理秩序罪”。《刑法》明确了“非法吸收公众存款罪”侵犯犯罪客体是“金融秩序”，自然人或单位均可以构成本罪，但并未具体明确“非法吸收公众存款”的含义。

1998年，国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》对“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”进行了解释，指出“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”

2010年，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律问题的解释》(以下简称“《非法集资解释》”)规定了“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的四个构成要件，即“未经有关部门依法批准”、“向社会公开宣传”、“承诺还本付息”、“向社会不特定对象吸收资金”。

2014年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》就“社会公开宣传”、“社会公众”的认定等问题进行了进一步的明确。

二、关于非法吸收公众存款罪存废的争议

自我国《刑法》规定非法吸收公众存款罪以来，由于法律规定不够明确，导致学术界、司法界对该罪犯罪构成等问题争议较多，如孙大午案的承办律师在给全国人大常委会的上书中指出:“刑法第176条未能清楚界定非法吸收公众存款的行为，有关法律法规未能明确区分该犯罪行为与合法的民间借贷的界限，增加了中小企业主在融资过程中的人身自由的风险，在一定程度上阻碍了经济发展。”

同时，就是否要废除非法吸收公众存款罪也引发了广泛的争议。一种观点认为，应当废除“非法吸收公众存款罪”。如全国政协委员朱征夫提出，非法吸收公众存款罪自1997年刑法规定以来，已经不适应经济社会发展的需要，甚至可以说，该罪在一定程度上阻碍了市场经济的发展。建议尽快废除刑法中的非法吸收公众存款罪。对一些在民间融资过程中采取欺骗手段骗取他人财物的行为，司法实践中可以适用刑法中规定的集资诈骗罪、合同诈骗罪和诈骗罪进行处罚。另一种观点则认为“非法吸收公众存款罪”虽应修改但缺不能取消。“非法吸收公众存款罪”虽然与经济发展发生冲突，但是这种冲突只是调整性的，不能因为出现了与经济发展的不适应而取消，如果任由企业吸收资金，脱离有关金融管理机构的监管，既有可能导致国家不能及时掌握货币的流向，从而冲击国家的金融秩序。

三、民间金融发展背景下非法吸收公众存款罪之再审视

(一)民间金融发展背景下“非法吸收公众罪”面临的挑战

从1995年我国首次以单行刑法的形式规定“非法吸收公众存款罪”以来，迄今为止已经二十年。这二十年来，我国社会经济发展环境发生了巨大变化，民间金融日益活跃，规模日益扩大，形式也日益丰富。2014年西南财经大学发布的《中国民间金融发展报告》显示“22.3%的家庭有民间负债。中国家庭民间金融市场规模为5.28万亿元人民币。”从民间金融的发展情况看，现行关于“非法吸收公众存款罪”的刑法规定已呈现出与现实不相适应的地方。表现在以下几个方面:

一是与民间金融发展所需要的财产自由和契约自治不相适应。从宪法的角度看，民间金融体现了公民对自己财产权的自由支配，以及合同双方当事人的契约自治，其本质上体现了社会主义市场经济的内在要求，而“非法吸收公众存款罪”存在的边界不清晰问题使之很容易沦为“口袋罪”，这就可能妨害公民的财产自由权和意思自治，进而阻碍社会主义市场经济的发展，实践中绝大多数中小企业都有过民间借贷的经历，现行的非法吸收公众存款罪显然已经不适应社会经济发展的需要，也会不适当限制公民的财产自由和意思自治。以孙大午案件为例，孙大午因长期无法从银行获取贷款，采取向亲朋好友、员工甚至附近村民打借据的方法筹集资金，被法院认定构成“非法吸收公众存款罪”。从孙大午案件，我们可以汲取很多反思，“非法吸收公众存款罪”的边界到底在哪里?如果为生产经营吸收社会资金被认定为犯罪行为，那么是否会导致对民间金融的不适当压制呢?

二是与进一步推动金融业深化改革不相适应。吸储放贷是商业银行的主营业务和基本营利方式，维护吸储放贷的权力实际上维护的是银行的垄断利益。我国传统金融业向来“门禁森严”，受政府牌照限制，准入门槛极高，市场化程度低下，存在竞争不充分的问题。而随着我国金融改革的深入，必要要求打破银行业垄断发展的局面，充分引入民间资本，大力发展民间金融，而“非法吸收公众存款罪”罪与非罪的模糊化，在实践中适用的扩大化无疑对我国金融业深化改革发展产生不利的影响。

三是与大众创新、万众创业的时代要求不相适应。由于“非法吸收公众存款罪”本身存在的模糊化，导致不能给予民间金融参与者稳定的预期，限制了民间金融从业者的大胆创新，创新是一个民族进步的灵魂，是一个国家兴旺发达不竭的动力，创新需要良好的制度保障和明确的规则，而“非法吸收公众存款罪”就像悬在民间金融参与者头上的达摩克里斯之剑，在一定程度制约了民间金融的创新发展，成为民间金融发展中绕不开的一道坎。

(二)完善非法吸收公众存款罪相关建议

对于是否要废除“非法吸收公众存款罪”，笔者认为，在我国当前的经济环境下，“非法吸收公众存款罪”仍有其存在的必要性，但应当予以修改完善。

现阶段保留“非法吸收公众存款罪”的必要性在于，目前，从我国金融现有发展情况看，现阶段经营存款、放贷业务的权力仍有特许经营之必要，需要保持一定门槛，只有经过行政许可的商业银行等机构才可以从事此类业务，未经批准从事此类业务，则可能会产生扰乱国家金融秩序的后果，甚至带来严重的社会不稳定因素，因此，对于非法吸收存款、放贷的违法行为仍有必要保留刑法规制，但同时要给合法的民间借贷一定的空间，明确有关边界，在自由和秩序之间保持适当的平衡。

同时，从上文探讨的情况看，目前的“非法吸收公众存款罪”确有修改之必要。笔者认为，通过修改“非法吸收公众存款罪”，进一步明确“非法吸收公众存款罪”的犯罪构成，合理界定民间借贷罪与非罪的界限，将合法的民间借贷排除在刑法调整范围之外，避免罪状模糊带来的定罪随意化、泛化等问题，为民间金融发展提供稳定的法律预期。具体来说，可以从以下几个方面修改完善“非法吸收公众存款罪”。

一是在刑法谦抑性原则下修改“非法吸收公众存款罪”。刑法的谦抑性原则又称必要性原则，指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑法的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。陈兴良教授认为，运用刑法手段解决社会冲突，应该具备两个条件:其一，危害行为必须具备相当严重程度的社会危害性。其二。作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。根据刑法谦抑性原则，由于民间金融是为弥补正规金融体系不足，适应和满足不断发展的社会经济发展需要而产生的，具有产生的必然性和存在的合理性、必要性，那么刑法对以这一领域的介入就要采取谨慎的态度，避免不适当地过度介入这一领域给民间金融发展带来不适当的干预，对于这一领域的规范应当更多地通过完善民商事法律法规、行政法规的方式引导民间金融的健康发展，而不应当过度使用刑罚手段介入。正如法学泰斗江平教授所言，现在许多正常民事法律关系和民事行为经常会被刑法学家认为是刑事犯罪问题而予以对待，从而扩大刑法的解释范围，伤害了民法的“意思自治”原则，增大了公权力对私权利的干预与制约。从长远看，这不利于崇尚“契约自治”的法治社会的健康良性发展。

二是进一步明确“非法吸收公众存款罪”的犯罪构成要件。非法吸收公众存款罪”罪状规定不够明确是导致司法实践中该罪不适当地扩大化的重要原因，笔者认为，应当进一步明确“非法吸收公众存款罪”的犯罪构成要件，将“非法吸收公众存款罪”所惩罚的行为限定为以放贷为目的吸收公众存款，扰乱国家正常的金融秩序。而将以合法生产经营为目的吸收资金，并且主要用于合法的生产经营活动的行为明确规定为无罪行为，为合法的民间金融活动留下充分的空间。《非法集资解释》规定:“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚;情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”从《非法集资解释》看，仍然将为从事正常生产经营活动吸收公众存款的行为界定违法犯罪行为，这种解释难以回答对合法与非法划分的依据在哪里。

三是修改完善相关民商事、行政法规，引导民间金融健康发展。刑法是保障社会秩序的最后一道屏障，只有迫不得已时才能使用，而要引导规范民间金融健康发展，从法律角度讲，主要还是依靠完善相关的民商事、行政法规，保障正常的民间借贷行为健康有序发展。我们欣喜地看到，这方面的法律保障越来越健全完善。2015年7月央行等10部委发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》提出了一系列鼓励创新、支持互联网金融稳步发展的政策措施。2015年8月6日，最高人民法院公布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释［2015］18号)对民间借贷案件中热点、难点问题进行了明确的解释，为民间借贷健康发展提供了良好的司法保障。同时，也应看到，目前我国关于民间金融发展的法律法规、规章中仍然还有一些需要根据时代发展与时俱进予以修改完善的地方。只有进一步建立健全民间金融相关法律法规，在堵住金融犯罪缺口的同时，注意疏通民间金融发展的渠道，才能真正促进民间金融的健康发展。

［1］陈勇等.中国互联网金融研究报告(2015)［M］.中国经济出版社，2015.

［2］郭华.互联网金融犯罪概说［M］.法律出版社，2015.

［3］袁爱华.民间融资合法化趋势下的非法吸收公众存款罪的立法完善［J］.云南大学学报法学版，2010(1).

［4］刘伟.非法吸收公众存款罪的扩张与限缩［J］.政治与法律，2012(11).

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