亲属不知犯罪而告知嫌疑人行踪是否构成投案

一、基本案情

2011年3月21日凌晨1时许，犯罪嫌疑人徐某携刀（平常携带在身）、手套等工具，到本村村民尤某商店处，以还钱为名骗开店门后，将尤某嘴捂住按倒在门外地上，持刀刺戳、切割尤某头颈部，将尤某当场杀死，一截刀尖断留在尤某头颅内。随后，徐某劫取人民币1000余元逃离现场，途中将刀扔进一鱼塘，手套埋在塘边。

公安机关经向被害人亲属和村民调查得知：徐某平时带刀，案发前向被害人尤某借过钱。公安机关到徐家查证时发现徐不在家中，其妻子肖某证实徐某平时有带刀习惯，且作案期间行踪不明。侦查人员告知肖某，徐某回家立即通知公安机关。案发后第二天，徐某回到家中，肖某告知徐某村里发生命案，公安机关找其了解情况。徐某并未对肖某讲明自己是作案者，肖某也不知道是其作案，如实告知侦查人员徐某正在家中。公安人员到徐某家中将其抓获，抓捕时其未反抗，归案后如实供述自己罪行。

本案中徐某的亲属在不知情的情况下，向公安机关告知嫌疑人的行踪从而使其被抓获，能否视为徐某自动投案？

二、分歧意见

第一种意见认为徐某构成自动投案，理由是根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称为《意见》），明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，构成自动投案。徐某明知家人通知公安机关而在家等候，抓捕时未反抗，到案后如实供述，应构成自动投案。

第二种意见认为，因为徐某没有如实向家人披露自己的犯罪事实，家人通知公安机关的行为不具有自动投案的目的性，不构成自动投案。

三、评析意见

笔者同意第二种意见，徐某不构成自动投案，理由如下：

（一）徐某不符合“亲首”和“代首”情形下的自动投案

《刑法》第67条第1款规定，“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”，为正确理解和适用自首的条件，最高人民法。《解释》）第1条第1款规定：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。据此，典型的、标准的自动投案，要求投案人具有自动性，即要求犯罪嫌疑人本人“主动、直接”向司法机关投案。此外，两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第1条第2款：犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。该款的规定将自动投案的对象外延进行了扩展。可见，不论犯罪嫌疑人是出于什么目的，只要是出于其主观意愿，而主动向司法机关、有关单位、组织或个人投案，均应属于“亲首”。但本案的嫌疑人显然不符合“亲首”要件。

《解释》第1款中同时规定犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案或者先以信电投案，应当视为自动投案，即通常所说的“代首”。“代首”依然体现了犯罪嫌疑人主动归案的愿意，符合自动投案的立法本意。本案嫌疑人的妻子肖某通知公安机关，因不知道其犯案，其只是履行了自己向公安机关的如实报告义务，其实质是配合公安机关调查，撇清自家人与案件的关联。而徐某未能如实向其妻子披露自己的犯罪事实，当然也就没有委托其妻子代为投案的表示，因此不构成“代首”。

此外，《意见》第1条规定犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的。本案中，徐某家人的行为并非报案，在前面是否构成“代首”中已分析，徐某本人虽然知道家人通知公安机关且没有反对，但其没有主动向家人表明自己就是作案人，说明其主观上没有要把自己主动置于司法机关的管辖下的意愿，不符合自动投案的立法本意，不能构成自动投案。

（二）徐某不符合“陪首”和“送首”情形下的自动投案

《解释》第1条第3款规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”这就是通常所讲的陪首、送首。将陪首、送首，也视为犯罪嫌疑人自动投案，实际上是把特殊情况下亲友的自动性视为了犯罪嫌疑人的自动性。将这种情况也视为是“自动投案”，主要是为了鼓励犯罪嫌疑人的亲友协助司法机关同犯罪作斗争，协助司法机关侦查破案。《意见》第1条第4款规定：犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。因此，笔者认为要认定陪首、送首情形下的自动投案，前提是犯罪嫌疑人亲友要明知其涉嫌犯罪，或公安机关已确定其为犯罪嫌疑人并通知其亲友，在此情形下的陪首、送首才能认定为犯罪嫌疑人主动投案，而且犯罪嫌疑人在归案的过程中，还是体现出了一定的投案的主动性。如果犯罪嫌疑人完全出于被动，而被亲友采取了一些强制性的措施送首的，根据《意见》的规定，是不能认定为自动投案。本案中的徐某显然不符合陪首、送首的条件。

（三）徐某不符合“形迹可疑”情形下的自动投案

《解释》第1条第2款规定：罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的，视为自动投案。《意见》第1条第2款对此种情形下的归案，进行了限制性规定：有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。

“形迹可疑”通常有两种典型情形：一种是司法机关或有关组织尚未掌握行为人犯罪的任何线索、证据，而是根据行为人当时不正常的衣着、言谈举止等情况判断行为人可能存在违法犯罪行为。这种情形的“可疑”是泛化的，没有将行为人同某一具体犯罪案件联系起来，而只是司法人员根据经验和直觉来作出判断。另一种是某一犯罪案件发生后，司法机关在调查过程中发现行为人的表现不正常（如接受询问时表情紧张，或者案发后突然外出），引人生疑，但尚不足以确定其为犯罪嫌疑人。这种情形的“可疑”能够将行为人同具体案件联系起来，但这种联系仍不够明确和紧密，还不能将行为人锁定为犯罪嫌疑人。此两种情形下，如果行为人主动供述所犯罪行的，可以认定为自动投案。

具体到本案，前面已分析徐某不构成“亲首”、“代首”、“陪首”、“送首”。是否符合“形迹可疑”，关键要看在其被抓获时，公安机关是否掌握证明其涉嫌犯罪的证据。本案案发后，公安机关从第一现场勘查分析，认为本案的凶手熟悉被害人的环境和状况，应当是熟人所为，而其目的是为求财，该犯目前的经济情况应当较为困难，在围绕此侦查方向调查走访村民时，发现同村的徐某于案发前曾向死者借过钱，平时带刀，案发前几天未归家而且去向不明，死者又系被锐器刺戳致死，且死者颅内残留的刀尖颜色与其平时所带刀的颜色一致（均属于黑色）。侦查人员到肖某所说的徐某打工地点查证，发现其根本就未曾在该处打过工上过班，同时还发现在徐某手中掌握的其家中的银行卡上仅有不足百元的存款，公安机关据此认定其有作案时间和动机，其犯案的嫌疑迅速上升。此时公安机关所掌握的证据，已将徐某与本案建立起了重大关联，这种关联足以使公安机关确信其为本案的嫌疑人。在其归案后讯问前，公安机关在对其进行人身检查时发现其随身携带的刀去向不明，同时在其衣物上发现多处血迹，特别是在其上衣袖口发现大面积血迹、上衣胸口处有喷溅血迹，经过血痕预试验及血痕种属试验证实均为人血，但其身体上并无伤痕，在对其家中进行勘查时，也未发现刀具的下落，虽然当时未对其身上的血迹进行DNA鉴定（后经鉴定其衣物上的血迹系被害人的）。综合前期走访了解时掌握的情况，公安机关此时已掌握其涉嫌犯罪的重要证据，后在讯问中，其虽然如实供述罪行，但根据上述司法解释和证据材料，徐某行为不符合形迹可疑自动投案的规定。

综上所述，本案中徐某不构成自动投案。