超过借款数额支取卡内存款的行为定性

[案情]犯罪嫌疑人王超与被害人李杰系同事。王超因急需用钱，提出找李杰借款500元，李应允。后李杰出于信任将自己一张建设银行借记卡交给王超让王自己取款500元，并告知取款密码。王超随即至ATM机，经查询卡内共有5000元存款，王超即将卡内存款全部取出，后将卡还给李杰，携款潜逃。

本案的争议焦点在于王超的行为定性，对此有三种观点：第一种观点认为，王超构成信用卡诈骗罪。理由是：银行作为李杰卡内存款的实际占有人，因王超非卡的真实所有人，即使其取得他人银行卡和密码的行为系合法行为，但对于银行而言，由于所取的数额除其中的500元外非卡所有人的真实意思表示，所以王超实际取得卡内存款的行为属于隐瞒真相的冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪。第二种观点认为，王超的行为构成侵占罪。理由如下：李杰基于信任将自己名下的银行卡交与王超，并且告知了该卡的密码，实际上是将该卡交给王超代为保管，由于密码是有效的支取存款的手段，故李杰是将该卡及卡内存款的实际控制权交给了王超，王超将代为保管的财物非法占有己有，事后潜逃致被害人无法与其联系，属于拒不退还，构成侵占罪。第三种观点认为，王超的行为构成盗窃罪。理由为：王超以合法的方式取得了被害人的银行卡及密码，但却采取秘密手段窃取了超过出借数额的存款，构成盗窃罪。

[速解]本文认为王超的行为应当构成盗窃罪，理由如下：

本案不属于信用卡诈骗罪要求的冒用他人信用卡的行为。判断王超的行为是否属于冒用，首先要厘清冒用的概念。根据《刑法》第196条的规定和两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款关于对“冒用他人信用卡”的解释， “冒用”的核心在于是以非法手段使用他人的信用卡，不能将“冒用”界定为只要不是卡所有人本人使用就一概而论。王超不仅获得他人银行卡的手段是合法的，由于卡所有人将支取卡内存款的有效途径密码这一重要信息也告知了王超，所以王超使用有效途径使用信用卡的行为也是正当的，由于是基于合法正当的委托使用关系而发生的使用行为，故不存在冒用的前提。至于王超所支取的数额超过李杰授意的数额，不能以数额是否是卡所有人的真实意思表示为标准，而应当以使用方式是否合法为标准，即关键在于行为人是否是通过合法渠道获取的银行卡和支取凭证从而进行的使用行为。

本案不存在委托代为保管的关系。代为保管是民事法律关系主体之间的意思自治且双方合意的行为。判断是否是侵占罪要求的代为保管的关系，要根据主客观相统一的原则，因为该种类型的侵占罪要求的条件不同于遗忘物或者埋藏物，前者要求被害人主观上有委托行为人代为保管自己财物的主观意愿，后两者对被害人主观没有要求，只是客观上的一种事实状态。由于李杰基于信任，将自己的银行卡及支取密码告知了王超，所以在客观上确实形成了被害人将该卡及卡内存款暂时交给王超代为保管的事实状态；但主观上，王超与李杰之间达成合意的借贷数额是500元，故从被害人主观而言，其只有出借500元的意愿，其将卡交给王超的行为，只能表示其有将银行卡这一物品交给王超暂时保管的意思，而没有将卡内其它存款委托给王超保管的主观意愿，所以本案不存在委托代为保管的主观条件。

本案实际获取财物的手段为盗窃。判断王超行为的性质，关键是对王超从ATM机上提现的行为的判断。本案银行卡所有人李杰将银行卡以及密码自愿交与王超，王超输入ATM机的指令是完全符合银行规定的合法取款程序，所以该行为不是非法使用他人银行卡的冒用行为。在客观上，被害人给予银行卡和密码的行为事实上是将该卡及卡内存款的控制权交给了王超，由于被害人只有出借卡内500元的主观意愿，而王超利用自己对该卡及卡内存款的控制权，在被害人不知情的情况下，将卡内其余存款提出变现由自己实际占有，事实上是通过盗窃的手段将对存款的控制权转为实际占有，此行为才是王超行为性质的决定性行为，而该行为符合盗窃罪的客观表现形式。

综上，在以合法方式获取银行卡和密码的情况下，超过被害人承诺数额支取卡内存款的行为应认定为盗窃罪。

（作者单位：天津市人民检察院第一分院公诉处[300101]）