硝烟后的法律思考（反不正当竞争篇）

腾讯和奇虎360之间的诉讼由来已久，且错综复杂，但随着相关案件的终审查落幕，此案也给互联网企业的发展提供了法律借鉴。

腾讯和奇虎360之间的“3Q大战”看似错综复杂，但稍加梳理就能发现这场“拉锯战”涉及三起诉讼：第一起是腾讯诉奇虎360隐私保护器不正当竞争；第二起是腾讯诉360“扣扣保镖”不正当竞争；第三起是奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位。

继上一期本栏目针对反垄断问题进行了法律探究后，本期探讨反不正当竞争案例—腾讯科技（深圳）有限公司诉北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷案。

事件回顾

2010年10月29日，腾讯发现奇虎通过其运营的w w w.360.c n网站向用户提供“360扣扣保镖”软件（以下简称“扣扣保镖”）下载，并通过各种途径进行推广宣传。该软件直接针对腾讯QQ软件，自称具有“给QQ体检”、“帮QQ加速”、“清QQ垃圾”、“去QQ广告”、“杀QQ木马”、“保Q Q安全”和“隐私保护”等功能模块，腾讯认为这是奇虎打着保护用户利益的旗号，污蔑、破坏和篡改腾讯QQ软件的功能，通过虚假宣传，鼓励和诱导用户删除腾讯。同时被告将其产品和服务嵌入原告的QQ软件界面，借机宣传和推广自己的产品。

这些行为违反了公认的商业道德，减少了腾讯的增值业务交易机会和广告收入，对其造成了无法估量的损失，亦导致用户不能再享受优质、安全、有效的即时通讯服务，最终损害用户的利益。

故此，腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司向广东省高级人民法院提起诉讼，诉被告北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司的不正当竞争行为。

奇虎公司系扣扣保镖的开发者和著作权人，同时也是www.360.c n域名的注册人和实际运营人；奇智公司系“扣扣保镖”的发行人。原告诉称上述两被告共同实施了涉案的不正当竞争行为，应承担连带的责任。概括其诉讼请求主要包括以下内容：

1.立即停止涉案不正当竞争行为；

2.连续三个月在某些门户网站首页显著位置，在《法制日报》和《中国知识产权报》等报纸第一版显著位置向原告赔礼道歉，消除影响；

3.连带赔偿原告经济损失人民币1.25亿元；

4、承担原告维权支出的合理费用及全部诉讼费用。

案例分析

法庭经过审理，认为本案属于不正当竞争纠纷。有关此案的法律内涵，律师解读如下：

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。

在本案中要判断被告的行为是否构成不正当竞争，关键在于厘清被告的行为是否违反了诚实信用原则和互联网业界公认的商业道德及是否损害了原告的合法权益。

《互联网终端软件服务行业自律公约》第18条规定：终端软件在安装、运行、升级、卸载等过程中，不应恶意干扰或者破坏其他合法终端软件的正常使用。第19条规定，除恶意广告外，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面。（恶意广告指频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告）。

本案中，被告针对原告的QQ软件专门开发了“扣扣保镖”。在安装了QQ软件的电脑上安装运行“扣扣保镖”后，该软件就会自动对QQ进行体检，进而宣布QQ存在严重的健康问题。同时，“扣扣保镖”使用技术手段，阻止QQ.exe进程加载特定插件、扫描模块以及弹出窗口，从而屏蔽QQ软件使用的插件，清理QQ软件产生的临时、缓存文件及其他相关文件，过滤QQ软件的信息窗口等等。

另外，被告还向网络用户宣称，QQ软件存在扫描用户隐私的行为，使不具备网络专业知识的网络用户陷入惶惑和恐慌，产生对QQ软件的不信任感；再加上用户希望既要免费使用QQ软件提供的即时通讯服务，又无需受广告和推销产品插件打扰的心态，必然会使用“扣扣保镖”提供的上述功能，所产生的后果便是使原告损失广告收入、游戏收入和增值服务交易机会，给原告造成严重的经济损失；同时还将使原告的软件运行产生障碍，用户体验产生改变，给原告的企业和品牌声誉造成损害。

以上种种，可认定被告实施了法律所禁止的不正当竞争行为。

律师坐堂

被告抗辩主张原告的商业模式具有掠夺性和侵害性，为了保护广大用户和其他经营者的利益，被告作为安全工具的开发和经营者责任重大，有权对抗和改变原告的行为。在此，我们需要做出合理判断的是原告的QQ软件及其服务是否具有非法性从而不受保护？

原告的商业模式是向用户提供免费的即时通讯服务，然后再借助即时通讯软件搭建的平台向用户提供网络社交、资讯、网游、娱乐等增值服务，并为广告客户投放商业广告，实现赢利。原告所采取的在免费即时通讯服务平台上开展营利业务（广告+增值服务业务）及推广其他产品和服务的商业模式，系当前国际国内即时通讯行业的商业惯例。

那种不愿意通过交费来使用无广告、无插件的互联网服务，而通过使用破坏网络服务提供者合法商业模式、损害网络服务提供者合法权益的软件，达到既不浏览广告和相关插件，又可以免费享受即时通讯服务的行为，已超出了合法用户利益的范畴。

从长远看，因为QQ平台上的增值和广告业务发展得越好，研发资金越充裕，则提供给用户的免费即时通讯服务将越优质、持久。

可见，腾讯在即时通讯平台上发布的广告、游戏及增值服务不属于病毒、木马程序和流氓软件，被告无权假借查杀病毒或者保护用户利益之名，侵入其他网络服务提供者合法软件的运行进程，通过擅自修改他人软件的手段达到破坏他人合法经营的目的。

被告一方面在自己的平台上开展综合性服务，投放广告、提供新闻弹窗服务及设置其他产品和应用的入口、开展增值服务；一方面又以保护QQ用户安全为名，提供工具鼓励和诱导用户过滤原告的广告和资讯服务、删除和破坏原告的增值服务和QQ的其他功能和服务，违背了诚实信用和平等竞争原则，具有明显的不正当竞争的恶意，是导致“3Q”大战爆发的根本原因，被告的上述行为严重损害了互联网经营秩序。

综上所述，被告针对原告QQ软件专门开发的“扣扣保镖”破坏了原告合法运行的QQ软件及其服务的安全性、完整性，使原告丧失合法增值业务的交易机会及广告、游戏等收入，偏离了安全软件的技术目的和经营目的，主观上具有恶意，构成不正当竞争。

在赔偿金额问题上，法院综合考虑以下因素确定被告应当赔偿原告经济损失的数额：

1.被告实施的侵权行为给原告造成的损失包括以下项目：腾讯业务收入；QQ.com网站的流量减少；QQ新产品推广渠道受阻；原告的品牌和企业声誉因商业诋毁而受损。

2.互联网环境下侵权行为的迅速扩大及蔓延。原告主张“扣扣保镖”在推出市场极短时间内就有2,000万用户安装了侵权软件“扣扣保镖”。可以确定使用侵权软件“扣扣保镖”的用户至少超过1000万。

3.原告商标和公司声誉的市场价值。4.被告具有明显的侵权主观恶意。5.原告为维权所支付的合理费用。原告为了维护其合法权益，对本案所涉及的主要证据办理公证，是必要的、合理的，对该部分合理支出应予全额支付。

综上，仅从“扣扣保镖”推出市场后72小时内即有1000万以上用户下载这一事实来看，原告造成的损失已经超出50万元。法院在即使无法确定原告所遭受的经济损失的具体数额，但可以确定该数额已经远远超过50万元法定赔偿限额的情形下，酌情确定两被告应连带赔偿两原告经济损失及合理维权费用共计人民币500万元。

另外，鉴于被告的侵权行为给原告的声誉和商誉造成了严重的损害，原告请求判令被告在有关媒体上赔礼道歉、消除影响，有充分的事实和法律依据，法院在判决中也支持了此项诉求。

奇虎360对一审判决不服并上诉于最高人民法院，最高人民法院在终审判决中仍然维持了一审的判决结果。