仲裁协议的法律性质研究

摘 要 仲裁协议是整个仲裁制度的基石，其重要性自不待言。然而学界对于仲裁协议的性质并没有形成统一的观点。本文认为研究仲裁协议的性质应将整个仲裁协议放入到仲裁过程中并重点考虑其目的。本文将仲裁协议的性质定义为确权契约，认为仲裁协议是当事人为了追求私法上的确权效果，通过意思自治所达成的契约，其本质是一种法律行为。以确权契约作为仲裁协议之性质符合其本质目的，因而由仲裁协议产生之问题都应从确权契约与法律行为的特性方面加以解决。

关键词 仲裁协议 确权契约 法律行为

作者简介：张惠滨，福州大学法学院，本科生，研究方向：民商法。

中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-267-02

一、仲裁协议之概念的探索

关于仲裁协议之概念，可谓理解各异。试例举如下：

一是仲裁协议是指当事各方同意将在他们之间确定的不论是契约性或非契约性的法律关系上已经发生或可能发生的一切或某些争议提交仲裁的协议。

二是当事人以书面协定承允彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议，如关涉可以仲裁解决事项之确定法律关系，不论为契约性质与否，应提交仲裁时，各缔约国应承认此项协定。

三是仲裁协议系指将现在或将来之争议（无论其为契约性与否）提交仲裁的协议。

四是仲裁协议是指将有关已经发生的民事上的争议或将来可能发生的一定的法律关系（无论是否基于合同）的民事上的争议的全部或部分的解决委托给一名或二名以上的仲裁员，并且遵从其所作出的裁决的协议。

五是已经产生或可能产生于特定法律关系且允许和解的任何争议，均得成为仲裁协议的标的。能够或有权订立合同者，均可缔结仲裁协议。

以上关于仲裁协议之定义各异，但均承认仲裁协议集中体现了仲裁自愿原则，是当事人之间的一项协议。国际上一般认为“协议”与“契约”、“合同”的含义是相同的，因而仲裁协议便有了契约性。有鉴于此，有学者便提出了仲裁协议是一种特殊类型之合同的主张，但可惜的是并没有学者能够指出仲裁协议究竟属于何种类型的契约及其特殊之处表现于什么地方，因而一遇到仲裁协议之相关问题便简单套用我国《合同法》的相关规定给予解决。

二、我国《合同法》所定义之合同与仲裁协议

笔者认为厘清这两者的关系对研究仲裁协议的性质具有重要的意义。一如前面所提到的仲裁协议具有契约的性质，进而许多学者便认为对有关仲裁协议问题的解决（例如对仲裁协议效力的确定）皆可根据我国《合同法》。但他们并没有深究其本质原因，因而都只停留在了表象的认识，不能厘清两者的关系也就不能产生对仲裁协议性质的独立认识。仲裁协议与我国《合同法》所规定之合同有相同之处，但也存在许多差异，不可一概而论。为了厘清两者的关系，我们首先从我国《合同法》中规定的合同的范围入手并结合仲裁协议的特性进而对二者加以比较。

我国《合同法》规定，合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。该定义将合同限制在了一个特定的区域内，由此可以看出合同内容有如下特点：一是设立民事权利义务关系，即当事人按照合意，在相互之间发生权利义务关系 。可以说该权利原先并不存在，只因当事人的合意而产生。二是变更民事权利义务关系，即当事人之间依法有效成立的合同，其效力可以使他们之间原有的民事权利义务关系发生变化，形成新的民事权利义务关系。三、终止民事权利义务关系，即当事人之间依法有效成立的合同，其效力可以消灭当事人之间既有的民事权利义务关系。仲裁协议的特点与上面一般合同所体现出来的特征存在着差异之处：一方面，仲裁协议于当事人对于既存的权利归属产生争议时方可发挥作用，其目的是解决既存权利的归属问题，并不存在创设新权利一说，故而与设立民事权利义务关系的合同相区分开。另一方面，依据仲裁协议解决争议的前提是存在权利，但该权利归属处于不确定或有争议的状态，故而与以存在确定无争议民事权利义务关系为前提的变更、终止民事权利义务关系的合同相区别开。由此可见，仲裁协议与我国《合同法》所规定之合同的特征形成鲜明的对比。

笔者认为我国《合同法》与仲裁协议的连接点在于存在着共同的上位概念：法律行为。我国《合同法》将合同的上位概念定位为协议有失偏颇，将其规定为法律行为将更为贴切。法律行为是以意思表示为核心要素的主体为追求该意思表示中所含效果在私法上的实现的行为。因而不能用法律行为取代合同或以法律行为的一般规则取代合同的特殊规则。

关于仲裁协议，通常而言，在民商事仲裁中，当事人的一致同意是将争议提交仲裁的基本要素，没有当事人的共同同意，便不存在有效的仲裁。这说明仲裁协议同法律行为一样以意思自治为核心要素，体现出当事人之间极强的自治可能性。法律行为之构成要件要求双方只要意思表示一致，法律行为即可成立，至于其是否生效则是法律评价的结果。综合以上分析，不难得知关于法律行为的一般原理对于仲裁协议和我国《合同法》所规定之合同是共用的，从而使两者产生一定的相似之处。

三、仲裁协议之法律性质的深入探索

本文认为仲裁协议的法律性质为：确权契约。仲裁协议是当事人为了追求私法上的确权效果，通过意思自治所达成的契约，其本质是一种法律行为。下文将结合立法与实践从仲裁协议的确权性、契约性两方面来重点论述该观点。

（一）仲裁协议的确权性质

在仲裁协议中，当事人可以对仲裁事项和仲裁委员会进行自由选择，甚至关于仲裁协议的形式要求都呈现逐渐放开的趋势，例如：英国仲裁法甚至明确地规定了默示的仲裁协议。同样在仲裁过程中，当事人可以决定仲裁庭的组成和仲裁员的选择，自由选择仲裁规则与仲裁方式。因此，笔者认为整个仲裁制度就是为了仲裁目的之结果而设计的，当事人签订仲裁协议所关注的并不在于仲裁过程的细枝末节，而是通过仲裁能否达到定纷止争即确权之目的，因而整个仲裁制度的构建显示出极强的意思自治性。各国对裁决生效时间的规定大致有两种情况：一是自裁决作出之日起生效。如我国《仲裁法》第五十七条规定，裁决书自作出之日起发生法律效力。法国规定，仲裁裁决一经做出，即对其裁决的争议具有已决事由之既判力。二是自通知当事人之日起生效。如1987年瑞士《关于国际私法的联邦法》规定，裁决自通知当事人之日起生效。从关于时效的的规定可以看出仲裁裁决书与法院的裁判文件相比更加具有确权的性质，其本身便是一份权利证明文件，这从另一方面也决定了仲裁的一审终审。

由于学界对仲裁与仲裁协议之性质并没有形成统一的观点，使得许多学者不敢轻易对仲裁裁决的性质下定论，都只停留在了简单的分类之上，而部分学者将仲裁裁决定义为合同，笔者认为事实并非如此。我们不妨来探讨以下的案子，中国籍公民张三现在居住于中国上海。张三一年前在美国工作期间，归其所有的一辆宝马汽车被美国人李四非法侵占。现在张三去美国旅游，顺便向李四讨要宝马车，李四坚决不还。于是张三便向美国法院提交了宝马车归其所有的证明文件请求美国法院强制执行，显然，笔者认为美国法院是会支持的，因为张三已向美国法院提交了宝马车归其所有的证明文件，既然权利的归属没有争议，那么支持其主张也就变得理所当然。

当事人签订仲裁协议的目的在于确权，其裁决是一份权利证明书，一经裁决就意味着当事人之间权利归属的确定与特定纠纷的终结。法院对仲裁实体审查，相当于对当事人已经形成之权利的否定和对纠纷的重新审理，违背了仲裁的本质。权利只有经过确定才有可能于不同的国家被承认和执行，若确权这一环节出现问题，将不能产生确权的效果。确权环节可能出现的问题有实体问题、程序问题。笔者认为无论是仲裁机构自身的审查还是司法监督都应当限定时效，使当事人的权利状态尽快稳定。

（二）仲裁协议的契约性

仲裁协议是一种特殊的契约，具有契约性。关于仲裁协议的契约性我们在前文已有所涉及，下面主要从契约的本质出发探索其实质上的内容。

笔者认为契约究其本质是一种权利的让渡。从权利让渡之对象的角度来看，仲裁契约中当事人双方权利让渡的共同对象是仲裁庭。从让渡权利之性质的角度来看，仲裁契约让渡的则是当事人对特定实体权利争议的确认权，仲裁庭通过行使该特定权利争议的确认权，从而达到当事人双方直接行使相应实体权利争议之确认权的等同效果。

有学者认为国家赋予仲裁协议和仲裁裁决的强制效力，只不过是出于其利益和秩序的考虑，对当事人的这种合法的和有效的自由意志的确认、尊重与支持。社会契约所产生的结果主要表现为对公共利益的重视，故而对仲裁进行限制的依据只能是一国的公共利益，这与《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》第五条第二款中规定的被请求承认和执行地所在国的主管机关如果查明依据该国法律，争议事项不能以仲裁解决或承认或执行裁决违反该国公共政策的可以拒不承认和执行仲裁裁决之规定相符合，从而将拒不履行仲裁裁决的范围限定于公共利益的范围之内，更好地顺应国际仲裁的发展趋势。

四、小结

仲裁协议是当事人为了追求私法上的确权效果，通过意思自治所达成的契约，其本质是一种法律行为。笔者认为仲裁协议的法律性质是确权契约，从而由仲裁协议产生之问题都应从确权契约与法律行为的特性方面加以解决。以上定性顺应了仲裁自主性原则与仲裁国际化原则之要求，为仲裁寻得应有的发展空间。

参考文献：

[1]1985年 《联合国国际商事仲裁示范法》 第7条第1款.

[2]1958年 《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》第2条第1款.

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[6]张斌生主编.仲裁法新论.厦门：厦门大学出版社.2008.

[7]宋连斌主编.仲裁法.武汉：大学出版社.2010.

[8]侯登华.仲裁协议法律制度研究.北京：知识产权出版社.2012.

[9]1999年 《中华人民共和国合同法》 第2条第1款.

[10]江平.民法学.北京：中国政法大学出版社.2011.