对司法独立的反思

李帅　孙清熙

摘 要 司法不公、司法腐败现象严重，被人们寄予希望解决问题的司法独立却步履维艰，本文以布迪厄的场域理论为观察视角，发现司法独立具有不能性。然而，司法运作的内在逻辑要求必须在司法不独立的结构下建构司法的相对自主性。

关键词 司法独立 场域 相对自主性

作者简介：李帅，兰州商学院，研究方向：经济法；孙清熙，兰州商学院，研究方向：财税法。

中图分类号：D926.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-113-03

国内关于司法独立的急论慢慢平息，最近甚至有所避讳，但是学界通过多种视角下的研究，尤其是比较法视角下的研究，深入地了解西方国家司法独立的历史与现实、表象与本质，取得了一些新的认识。对司法独立过于迷信，停留在表面的时代似乎会过去，近年来关于反思司法独立的文章不断涌现，司法独立的悖论、司法改革的方向性错误以及从司法独立到司法权威的提法 预示着人们对司法独立的认识进入到一个新的理性阶段。

运用布迪厄的场域理论，我们也能得到一个很好的分析视角，从而更加清楚的认识司法独立现象。场域是指位置之间的客观关系的网络和构型，即处在不同位置的行动者在惯习的指引下依靠各自拥有的资本进行斗争的场所。场域的分析视角是关系的分析视角，这是极其关键的。 每个场域都有特定的逻辑，本文就在司法场域的框架内讨论司法独立。

一、司法独立的悖论

司法独立是指司法机关依法独立行使职权，不受任何其他机关、团体和个人的干涉，依据法律事实，依照法律的规定对案件作出公正的判决。学者们认为司法独立包括三个层次，即司法权独立，法院独立和法官独立。第一层次是从政治层面而言的，是国家重要的三项权力——立法权、执法权、司法权中的一项；第二层次的含义承接第一层次，认为法院独立是司法权独立的制度表现；第三层次的司法独立即是法官独立，强调法官不但独立于其他职业的公民，而且独立于同职业的其他法官，这是司法独立的最高形态。从司法独立的三个层次看，前两个层次即司法权独立和法院独立，更主要的存在于权力场域中，也可以说是存在于按特定的权力关系的逻辑运行的司法场域中。司法权的设立，以及以此为基础而进行的法院制度的设计为司法场域提供了结构并安排了在司法场域内不同的行动者——政党机构，权力机构，行政机构，法院等发生的竞争性斗争，他们依据自身所处的位置和所拥有的资本，运用不同的策略对司法权进行争夺。第三层次的司法独立，即法官独立，虽然法官处在权力关系中，但与其他权力部门相比，处在被支配的地位，其更多的是依据司法运作的内在逻辑，按照法律规定和法律事实作出判决。

（一）司法权独立之不能性

从场域视角观察，司法权其本身就不具有独立性。“司法权本来就是源于政治，是作为政权主体的一部分来运行的，并与之相辅相成。”早期的权力斗争说明了这一点：诺曼底征服者征服英格兰后，为了与当地的贵族争夺土地等权力，他们创设普通法法院，并逐渐将该法院的管辖权凌驾于古老的原有的自由民大会和民间的百户区大会之上。在此权力场域中，征服者依靠暴力的物质资本获得司法权，使之成为社会控制的手段。此过程中，征服者只不过是把赤裸裸的暴力统治用司法权的形式合法化，更加“亲民、优越”的加强统治，以达到政治目的。政权建立以后，审判是统治阶层必须完成的一项任务，司法权就作为政权主体的一部分来运行。早期社会和封建社会，司法权和行政权往往混在一起，由行政长官实行，无论是国外还是国内，从法制史上我们都可以发现这个现象。其后，随着资本主义的发展，分权思想经由洛克、孟德斯鸠得以广泛传播，加之各主要资本主义国家实践，“三权分立”成为重要的政权制度。但是从“三权分立”思想的本质及现在主要“三权分立”国家的实践可以看出，分立出来的司法权并不是完全独立的，而是与其他权力相互制约，相辅相成，共同依赖于政治，服务于政治。

新中国政权的建立，与中国共产党密不可分，此时期的司法被有的学者称为现制中的司法，深受前苏联传统的影响。“前苏联的体制在形式上是实行权力分立的，司法权为重要的权力”，但是它“开了党政合一的先河，在那样的体制下，司法权独立无疑是镜花水月”。中国共产党在革命时期建立革命政权，行使革命根据地的司法权，与当时国民政府的司法权是同时存在的，此时司法权的行使是作为夺取政权、巩固政权的一种手段，为实现其目的，它常常被政治化。新中国建立以后，“作为重要司法机关的法院系统仍然是政权体系的重要组成部分，不过它不再叫司法，而是直接叫‘审判”。可见，司法权作为政权主体的一部分来运行，行使审判功能。1957年以后的20年，法律虚无主义盛行，司法权以直接的政治权力的方式行使，甚至消失。在20年之后，中国实行改革开放，中央批准《关于恢复司法部机构的建议》，其后至今，司法成为重要的政治法律用语。从新中国司法的历史，不难看出司法权与政治权力的天然亲密关系。

（二）法院独立之不能性

法院机构的设立来自于政治的支撑，它的设立离不开政治的支撑，法院的发展的历史轨迹实质上就是用强制代替当事人双方同意也证明了这一点。政治设立法院以后，国家这种元资本 的持有者就赋予了法院特定的资本，使它具有了进入权力场域的资格。在权力场域中，法院处于客观的位置，并与场域中其他位置发生客观关系。法院作为社会控制的手段，由政治设立，就决定了它在权力场域中被支配的地位。另外，这种控制方式的亲民性和优越性，加之政权设立所赋予它的合法性、权威性，政权对其加以利用就成为必然，这也加深了它被支配的倾向。中世纪英国巡回法庭等司法机构的设立，就是作为与地方和王室争夺权力的斗争中的一个重要方面。美国也有类似情况，联邦党人通过1801年的司法组织法创设新的巡回法官席位，以及次年共和党人恢复最高法院巡回审案，废除新设的法官席位，可以使我们清晰的看到法院机构创设或废除受党派争夺控制权的影响。

在中国，不存在西方多党制国家中党派为争夺控制权而创设或废除法院机构的情况。但是特殊历史发展导致的政府机构设置及对司法功能的特殊定位，中国法院的独立也是很难出现的。当前体制下，人民法院的财权和人事权都由地方政府掌控。法院经费由政府划拨，政府保障，导致法院运作没有独立的经济资本，那么要使法院行使独立的、不受地方干预的策略，就失去了基础。

（三）法官独立之不能性

通说把法官独立作为司法独立的最高形态。马克思说，法官除了法律就没有别的上司，独立的法官既不属于我也不属于政府。法官独立的内容包括：法官选任的独立；法官的终身任命；法官不可以任意移调；法官的稳定的、有法律予以保障的薪俸；法官依法审判不受任何行政、社会团体和个人的干涉。其目的是通过上述手段实现法官审判案件的公正无偏私，但上述目的是否能真正实现呢？

首先，布迪厄的场域理论认为人生来是不可能平等的，原因在于不同的家庭在社会中处于不同的位置，掌握着不同的资本量，而每个个体的人正是出生于这些掌握着不同的资本量的家庭中，进而决定了他在社会中的位置，虽然家庭的资本不能决定他以后所能控制的资本，然而从一个场域进入另一个场域，他所拥有的资本并不是完全不相关的，而是有一定的承继性。同时不同的生活轨迹，使个人具有不同的惯习，比如出身于普通家庭的法官和出身于法官世家的法官，以及来自于社会底层的法官与来自于官员家庭的法官等，他们处于不同的关系中，本身就具有不同的倾向，相同案件审理也可能出现不同的结果，其审判过程中的自身倾向就染指着其自身的独立性。其次，一个个人以法官的身份进入司法场域，他首先还是一个个人，作为个人他希望薪酬合理、考核合格、获得培训以及不断升迁等。而另一方面，作为司法官员，从法官考核，培训到升职等一系列权力都被控制在具体的其他官员手中，如此官员通过这种支配影响法官的判决就容易的多，同时法官为了考核合格、获得培训、升迁而甘愿被可以支配他的官员支配，形成一种“合谋” 。最后，与我们把法官认为是争议裁判者不同，在生活中法官更多是以执行者的身份出现。法官受制定法或者判例影响，按照法律审判案件，而法律的倾向性和偏好则不自然的成为法官的偏好，法律不独立，则法官不独立。

如此看来，法官独立也是存在着悖论的，“独立的法官既不属于我也不属于政府”的说法是存在着理想主义成分的。没有一片“世外桃源”和“净土”只是完全由法官占领。

二、对司法独立的反思

在场域理论的分析下，可以看到绝对司法权独立是不可能的，法院独立是不可能的，法官独立也是不可能的，那么中外学者普遍认为的包括这三个层次的司法独立就失去了基础。至此，我们就不得不思考，关于司法独立是不是存在误识与合谋，其本来面目是什么？司法在本质上能够达到什么样程度的独立？其实现路径又是什么呢？

一方面，法的价值——公平、正义、安全是人类追求的目标，因为它符合人性，存在于人最原始的本能中。司法更是寄托了人们对公平正义的希望，当个人自身以当事人的身份进入司法场域，面对自己不熟悉的情况，人们本能的希望法官作为中立的第三方，而不偏袒与自己相对的另一方，以维护自身的安全，体现公平正义。另外，作为社会中的任何一个人都有可能卷入司法场域，所以不管是身处司法场域的当事人，还是可能进入司法场域的人都希望司法独立，以防止自身在此场域中受到不公正的待遇。

另一方面，“国家最重要的力量之一，就是使用符号暴力将统治思想强加于行动者，并让行动者自发地将之运用于日常生活的惯习中”。前面的分析我们也可以看出，司法控制是作为政治控制的手段出现的，且较之于赤裸的暴力控制，更加的“亲民”，“独立”的司法则更是满足了民众的心理需求，强加这种统治思想的阻力更小，于是在误识与合谋中，被支配阶级把这种被支配的状态接受为正当，同时支配阶级和被支配阶级都赞同了这种正当化权力，至此，司法独立的叫法的出现是不必大惊小怪的。

不可否认，司法场域是相对性较弱的场域，因为它与权力场域的距离非常近。然而作为一个从权力场域中分立出来的场域，它有着自身运作的逻辑，不仅承担着社会控制的功能，而且承担着实现公平正义的功能。司法不是独立的，是否就意味着司法没有相对自主性呢？答案也是否定的。从追求统治的合法性来看，设置司法制度的目的在于形成一种误识，以便给赤裸裸的暴力统治穿上好看的外衣，那么给司法以相对的独立性也就成为当然要求，这就为已经存在的司法结构进行建构提供了可能性。

三、司法自主之建构

上文分析，我们得出的结论是，绝对司法独立是不可能的，但是可以给与司法以最大的自主性，这个结论是对现行司法结构进行建构的基础。另外一点需要说明的是，布迪厄的语言实践逻辑告诉我们，贸然改变司法独立的称谓不能达到很好的控制效果和社会效果。“使用和推广官方语言的过程，实际上是确认和默认制定官方语言的权力机关进行社会统治的‘正当性的过程”。司法独立是官方和民众误识和合谋的结果，拥有历史沉淀和社会基础，以其他符号取代不符合语言逻辑。在对司法独立的反思中，也有人提出司法独立到司法权威，或者司法独立到个案独立，这是现实情况下的一种取舍，其实但叫司法独立无妨，言词的内涵是有着生动的变化的。

建构司法独立，就不得不考虑在司法独立的三个层次中，对哪个层次进行合理建构最为理性，最有可能给司法独立以最大的自主性。布迪厄的场域理论告诉我们，越是接近权力场域的场域，其自主性就越弱。考虑我国特殊的国情，及国家机构设置的现状，可以肯定，在司法权，法院和法官中，对法官的独立甚至是个案的独立进行建构，则更有操作性，能给司法场域以较大的自主性。

正如前文所述，法官的完全独立也是不能够实现的，但是通过制度建构法官独立，则是最容易实现司法场域的相对自主性的。第一，虽然社会中不同位置掌握不同资本的人以法官的身份进入司法场域具有不同的惯习，但是惯习外化为场域，场域内化为惯习。对成为法官的资格进行限定，则在一定程度上保障法官群体具有相同的性情倾向。限定法官资格就十分重要，目的就是要形成法官职业共同体。具体操作如下，成为法官必须要求大学本科毕业，法学专业，通过司法考试等。如此，他们有着共同的大学经历，受过系统的法学教育，有着共同的法律思维和法律语言，则这些法官在司法场域中形成相似的性情倾向，成为职业共同体，一定程度上就保证了他们的法律性。另一方面，保证法官职业的纯粹性，法官除为法官，不能担任社会其他任何组织、机构的任何职位，也不能拥有任何组织、机构的任何成员身份，限制他们的社会关系以使他们最大程度的免受影响。第二，使法官处于司法场域中特定的位置而不能随意改变，具体表现为法官的终身任命，不可随意移调。场域就是位置之间的客观关系的构型和网络，在场域中充满了竞争性的关系，法官的策略与其所处的位置密切相关。如果随意的改变法官在司法场域中的位置，必然导致法官策略的改变，使他不能独立的按照法律来依法判案从而丧失独立性。同时，法官的终身任命，也是对法官的文化资本予以基本保障，满足法官作为个人所欲实现的人生价值，并稳固了他在司法场域中的位置，使其独立审案的策略有实行的基础。第三，给与法官特定的经济资本，具体表现为法官判案有独立的经费来源和稳定的、有法律保障的薪酬。司法场域中的行动者正是依靠自己所拥有资本的数量和质量进行策略，而经济资本是非常重要的一项资本。我国法院经费来源于地方政府，行政机构对法官经济资本的控制，就等于控制了法官，是对控制司法资源的资源进行控制。那么在涉及地方利益的官司中，法官很难做到公平审判，他对地方利益的保护倾向是不言而喻的。因此对法官经济资本的保障必不可少。第四，行政权和党的领导权不能直接干涉司法，而只是进行宏观的指导。政党政策要以司法语言的形式下达适用，或转化为法律允许的自由裁量权中的考虑因素，最终通过法官依据法律判案的形式来实现政策目的。在保障国家意志贯彻和人民利益实现的同时，又不去侵蚀法官的独立性。

四、结语

在布迪厄场域理论视角的观察下，发现司法独立之不能性，多少给满怀司法独立之热切希望的人们带来失望，也使人们对司法的信心带来损伤，然而司法的社会逻辑告诉我们，它的出现、存在、运作都要求“独立”性，我们也有很多手段构建其相对自主，我们不是无所作为的，司法权威、司法公平正义是我们的追求，无论路有多长。

注释：

①论文：蔡艺生《论司法独立的悖论及其破解》，秦玉彬《从独立到权威——对司法独立的一种反思》，许文泽《对司法独立的在思考》，陈文杰《方向性错误——司法改革的围城之惑》等。

② “场域”是布迪厄的社会学理论中的一个重要概念。这样的空间是一个动态的空间，也是一个争夺的空间，不同位置之间为了强化或者改变场域中基友的位置之间的客观关系（例如支配与登记关系），利用种种可能的资本或策略进行争夺。

③布迪厄认为在符号生产领域，国家是各种类型的资本集中过程的成就，即经济资本、文化资本、符号资本和国家机器（军队、警察）的集中。正是在这种集中过程中，国家成为一种元资本的拥有者，取得了凌驾于其他类型的资本及其拥有者之上的权力。

④在布迪厄的观点中，合谋与误识联系紧密。他用此概念来表明各种旨在掩盖社会不平等的符号形式的存在，社会成员往往不能正确识别出他所处的权力场域中的位置。在误识的情况下，社会成员无意识、不自觉的与支配阶级“合谋”，甘愿被支配。

参考文献：

[1]布迪厄，强世功.法律的力量——迈向司法场域的社会学.北大法律评论.1999（2）.

[2]蔡艺生.论司法独立的悖论及其破解——比较法视角下考察.北京人民警察学院学报.2010（5）.

[3]周永坤.中国司法概念史研究.法治研究.2011（4）.

[4]宫留记.布迪厄的社会实践理论.河南大学出版社.2009.