论民事诉讼中的非法证据排除规则

摘 要 我国民事非法证据排除规则在立法上诸如“侵犯合法权益”与“违反禁止性规定”的用语较为模糊，实践中非法证据排除规则中的“法”应限定在宪法、基本法律、一般法律；我国应构建一种以民事取证手段违法排除加例外，例外以利益衡量具体判断的非法证据排除规则。

关键词 民事 非法证据 排除

作者简介：赵侠，法学硕士，重庆城口县人民法院。

中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-026-02

民事诉讼《证据规定》第68条规定第一次比较准确的界定了非法证据的概念并明确其不具有证据资格。但是，对非法证据的排除因涉及到非常复杂和细微的价值利益的冲突与权衡，而这些价值之间并无必然的孰优孰劣、孰轻孰重的等级序列，需要较为明晰的法律规范去具体判断。

一、民事非法证据的界定与排除规则之立法之困

（一）民事非法证据界定

证据是内容（事实材料）与形式（证明手段）的统一，是以法律规定形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。 证据三性为客观性、合法性、关联性。其中，关联性为证据的根本属性；合法性是证据材料成为证据，形式合法、收集证据的手段与程序合法以及证据材料转化为诉讼证据的程序合法；证据的客观性，是指证据事实伴随着案件的发生、发展的过程，而遗留下来的，不以人们的主观意志为转移而存在的事实。本文主要讨论民事诉讼中的非法证据，在实践中民事诉讼中的非法证据并非少见，近来的司法实践一般根据《证据规定》第68条进行处理。理论上，民事非法证据有广义和狭义之分，广义的非法证据是指不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料。 它是与证据合法性要求相悖而成的证据；狭义的民事非法证据是违背上述证据合法性第二方面而取得的证据，即调查、收集程序不合法的证据。非法证据引入民事诉讼的法理仅为严格限制当事人因取证造成的他人合法权益和公共利益的受损，笔者认为民事非法证据的关键在于理解“非法”，非法仅为民事当事人调查收集证据触犯了法律的禁止性规定，应表现为暴力或以暴力威胁，引诱，欺骗及其他非法方法收集证据。

（二）非法证据排除规则的立法之困

我国民事诉讼非法证据排除规则肇始于1995年2月，最高人民法院对河北省高院请示，作出的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，形成于《证据规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，其立法目的在于非法证据是违反了法律规定，侵犯了他人特定合法权利或公共利益而收集的证据材料，因其不具备合法性要件，出于保护当事人权利和维护诉讼纯洁公正这一公共政策上的考虑，而加以排除的证据规则。

但是我国非法证据判处规则仍然存在许多不足之处，第一，“侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定”的内容不够详尽，使得法院适用民事非法证据排除的规则可能会因时、因事、因地和因人而采取不一致的裁判尺度，法官自由裁量非法证据排除规则的权利被无限放大。第二，“合法权益”与“法律禁止性规定”含义不甚明确，其中合法权益依据何法？合法权益是否需要与案件本身保护的权益进行利益衡量？合法权益受损后是否有救济方式等均无规定；“违反法律禁止性规定”究竟是何种法律，是指违反法律对某一具体行为所作的禁止性规定，还是也包括对基本原则的违反 。第三，《证据规定》第68条对“侵犯他人合法权益”或“违反法律禁止性规定”取得的证据，不能作为认定案件事实的依据，是否符合司法实践，是否允许不适用第68条之例外的存在。

二、 民事诉讼非法证据排除的完善

（一）明确侵害合法利益、违背法律禁止规定的具体内容

非法证据中的“法”应限定在宪法、基本法律、一般法律。在明确非法证据中的“法”之后，对于侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定而取得的证据是否需要排除，笔者认为需要对侵害他人合法权益的程度与案件本身保护的权益进行利益衡量，综合判断是否予以排除。在我国民事诉讼中，当事人承担着主要的证据收集责任，但是当事人收集证据的权利却没有良好的制度保障，因此在这种情形下，对于侵害他人合法权益、违反法律禁止规定取得的非法证据的“一律排除”，显然非常不利于当事人实体权利的实现。当然，我们也不能因为我国现有证据收集制度尚存在问题，就要对非法证据排除的界限予以放宽。

（二）明确构建非法证据排除规的基本原则

基于非法证据所要保护的法益，笔者对构建非法证据排除的原则提出以下几点建议：

1.确立取证手段违法的判断标准，实行排除加例外的模式。确立了取证手段违法的判断标准并不否定法官在审判中的自由裁量权，但自由裁量权有较大的滥用空间，而且取证手段违法也是一个较为模糊的标准，因此，为方便实践操作，有必要将这一标准进一步具体化，下列证据应当排除：第一，以法律明确禁止的方式收集的证据；第二，采用刑事违法行为收集的证据，应当排除，如果行为人在取证过程中采取抢夺、抢劫、盗窃、非法拘禁或者威胁、恐吓、打击报复等构成刑事犯罪的方法取证，对于这类证据应当排除；第三，违背公共利益、公序良俗的行为取得的证据。

一律排除的模式虽然给程序正义最大的保障，但实体正义的实现并不能因此被忽略，因此，在排除非法证据时，我们有必要设置例外情况，如善意取证的例外、必然发现的例外、独立来源的例外、紧急情况的例外、对方当事人自认的例外等，在例外情况下，是否采用非法证据，具体由法官根据利益衡量原则进行判断。

2.例外的非法证据应以利益衡量为标准。非法证据排除规则蕴含诸多值得法律来保护的价值冲突的情况下，我们必须赋予法官一定的自由裁量权、采用利益衡量的方法进行综合判断。笔者认为在考虑是否排除非法证据时，应结合以下几点考量：

第一，对认定案件事实作用的大小。所有的证据对案件都有一定的证明力，但是每个证据的证明力大小并不一样，能证明案件主要事实的证据是主要证据，而有些证据只能就案件的某一事实加以证明，对待不同证据的取舍也会因此出现差异。一般说来，对待主要证据应该更加谨慎，因为一旦主要证据被排除，将直接导致提供证据一方的当事人承担举证不能的后果，而由于非主要证据只就案件的某一事实或某一方面具有证明力，该证据的排除还可以通过其他证据来加以补证，因此如果出于取证手段合法性的考虑，对案件事实并不发生大的影响的情况下，应当考虑其他利益的因素而确定是否排除该证据。

第二，主体的过错程度。一般来讲非法取证的主体在进行非法取证时的主观心态都处于故意的状态，但我们仍然有必要进行区分。如果非法取证能用合法途径获取证据却置之不理，显然行为人主观上有过错。如果行为人遭遇紧急状态，违法是取证唯一可能的途径，不得已而为之，不能认定当事人主观上有过错。这与民法上承认自助行为合法化，刑法中排除紧急避险行为违法有异曲同工之妙。如果行为人主观没有违法的意图，客观上却实施了违法取证的行为，没有造成严重的损害后果，采纳该证据也不失妥当。例如，司法实践中会遇到一些悬赏取证的案例，法院就需要将民法上的自助行为与故意抛弃合法取证途径而采取非法取证的行为相区别。

第三，行为的方法、情节和性质。比如偷拍偷录，在他人家中安装录音机、摄像机偷拍偷录就比在公开场合的偷拍偷录性质严重，因为家中是属于较为私人的领域，法律对这一区域隐私的保护要比在公共场合的保护强。所以，对于对同一种违法取证行为要区别对待，根据其行为的性质、情节和性质，结合案件实际情况进行分析。

第四，损害后果的程度。非法取证的行为基本上都会带来不同程度的损害，但损害程度有轻重之分。如果非法取证行为带来的只是轻微的、可以弥补的损害，那么就可以考虑采纳非法证据。如果带来了重大的难以弥补的损害，非法证据被排除的几率就应该大一些。综上，笔者认为在民事诉讼中，对非法证据应采用取证手段违法加例外、例外由法官根据利益衡量原则具体判断的模式，以之在实体公正与程序公正、保护自己合法权益与侵犯他人合法权益、目的合法与手段违法、保护合法权益与维护法律秩序等价值冲突中追寻利益平衡，维护当事人的合法权益，实现法制效果和社会效果的统一。

注释：

卞建林.证据学.中国政法人学出版社.2000年版.第70-74页.

柴发邦.诉讼法大辞典.四川人民出版社.1989年版.第505页.

李祖军.论民事诉讼非法证据排除规则.中国法学.2006（3）.第59页.

李浩.民事判决中的非法证据排除规则.现代法学.2012（2）.第31-35页.