正视与反思：证明责任分配中自由裁量权的失范与规制

摘 要 我国《民事诉讼法》第六十四条第一款明确了“谁主张，谁举证”的证明责任的一般原则，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条则赋予法官在无法律、司法解释的具体规定下，允许法官自由裁量证明责任的分配。由于立法之法无法穷尽纠纷的类型，赋予法官在符合一定条件下行使裁量权来分配案件的证明责任具有现实意义。但最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定过于原则，法官在行使自由裁量权分配证明责任时亦面临着挑战。基于此，本文试从证明责任分配中自由裁量权存在的合理性入手，结合典型案例，深入剖析自由裁量权失范的现象及成因，强化对规制法官在行使自由裁量权分配证明责任的制度考察，提出合理的制度构想。

关键词 证明责任 分配 自由裁量权

作者简介：龚小兰，厦门市集美区人民法院。

中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-024-02

一、价值评析：赋予法官证明责任裁量的意义

举证责任分配是民事证据制度理论中的核心问题，它决定着诉讼的结果，影响着当事人的权益，被德国诉讼法学家罗森贝克形象地称之为“民事诉讼的脊梁”。 证明责任分配给哪一方当事人，不仅意味着当事人应对其主张提供证据，亦表明该方当事人可能面临举证不能而承担对其不利的法律后果。在案件审理过程中，法官对证明责任的自由裁量更是对案件结果起着决定性的作用。

（一）“世纪争产案”引发的思考

香港华懋集团主席龚如心与公公王廷歆为继承王德辉400亿港元的财产对簿公堂。双方均声称自己拥有王德辉的最后遗嘱，王廷歆在法庭上出示的遗嘱是1968年，内容是将财产全部归父亲所有。龚如心出具的遗嘱是1990年，内容却是将财产全部留给爱妻。因1968年书写的遗嘱是王德辉本人所写，且有律师在场，该遗嘱的真实性不存疑问。那么，龚如心提供的遗嘱的真伪，便成为案件争议的焦点。王廷歆及龚如心分别聘请笔迹鉴定专家对遗嘱的真伪进行鉴定，但双方得出的结论恰巧相反。此时，龚如心提供的遗嘱存在真伪不明的状态，法官对证明责任的分配将导致不同的裁决结果。该案件在香港高等法院、香港上诉庭审理时均将证明责任分配给龚如心，认为龚如心无法消除遗嘱的疑点，认定龚如心所提供的遗嘱属伪造，判定龚如心败诉。但终审法院认为不应把举证遗嘱真伪的责任交予龚如心一方，不应要求龚如心消除遗嘱的疑点。终审法院认定龚如心提供的证据为真实，判定龚如心胜诉。

“亚洲第一富婆”龚如心与公公王廷歆的“世纪争产案”终于告一段落。一、二审及终审的不同结论正是由于法官对证明责任分配不同导致的。我国除了个别法律及司法解释以外，大部分法律法规对民事纠纷未规定证明责任的分配。为了弥补法定证明责任上的不足，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。即我国法律规定了法官在一定条件下证明责任的自由裁量权。随着案件类型的新型化、复杂化，在个案中赋予法官证明责任的自由裁量权具有现实意义。

（二）法官证明责任裁量的价值

法官在法律及其他司法解释中无法找寻证明责任分配的依据时，可以综合案件情况，依据公平原则、诚实信用原则及当事人的举证能力等，裁量证明责任的分配，是法官裁判真伪不明案件时所适用的一种方法，具有以下两个方面的功能：

1.弥补法律漏洞。立法之法必须要有预见性，才能使公民对自己的行为所应承担的法律责任有所预判，这一点在学界已有共识。然而，由于立法具有稳定性、滞后性的特性，在成文法国家无法对形形色色的民事活动或交易类型进行规定，无法明确具体个案的证明责任，公民对证明责任的承担亦无法提前获知，导致实践中当事人对证明责任的分配存在较大的争议。此时，赋予法官通过运用自由裁量权，恰恰可以合理分配证明责任达到定纷止争的目的。

2.保障个案公正。由于案情千变万化，当事人的举证能力亦存在差异，法官自由裁量权的运用避免了在证明责任分配过程中司法的僵化，使纠纷处置与普通公众的公正观念相符合，有利于在个案中实现实质正义。“尽管这种自由裁量权的运用只是少数情形，并且存在着严格的程序条件上的限制，但是，正是因为这种自由裁量权的存在，才使得证明责任体系构建日趋完善，而不致于背离公平正义的制度设计。”

二、 深刻反思：法官证明责任裁量的失范

虽然法官在证明责任自由裁量上发挥着积极的作用，但在实践中，极个别的法官对证明责任自由裁量权的把握亦明显偏颇。笔者将结合典型案例，深入剖析法官在证明责任裁量上失范的具体表现，探究法官在证明责任上裁量失当的缘起。

（一）“彭宇案”引发的思考

轰动一时的“彭宇案”已落下帷幕，姑且不论案件的真想如何，该案在证明责任的分配上引人深思。本案的关键性证据是案发当日接警派出所制作的原始笔录，但该份笔录竟然不翼而飞，使徐寿兰主张彭宇撞人的证据存在明显瑕疵。在徐寿兰提供的证据存疑的情形下，徐寿兰主张彭宇撞人的证明责任是否完成仍值得商榷。但法官未要求徐寿兰提供其他证明予以佐证彭宇撞人的事实，而是对有瑕疵的笔录予以采信，判决彭宇败诉，导致舆论一片哗然。本案正是由于法官在证明责任裁量的行使不当，使判决结果背离了社会的普遍公正观。

（二）证明责任裁量失当的成因

1.缺乏具体的指导原则。“法律眼中的原则呈多样性，有的清晰而全面；有的只是简单的宣言，没有具体的导向作用；有的则过于原则，使法官裁量时或者因权力过于抽象而感到茫然，或者因权力没有戒严而感到没有权力。” 《证据规定》第七条中公平原则、诚实信用原则，综合当事人的举证能力的规定属概括性规定，过于简单，具有模糊性、不确定性。由于具体指导原则的缺失，不同法官对证明责任自由裁量规则的理解不一，容易导致法官滥用自由裁量权恣意裁判，损害司法权威。

2.缺乏有效的程序规范。《证据规定》第七条仅从实体方面对证明责任分配的自由裁量权进行了规定，却未对该规则适用的程序规范予以明确，导致审判实践中自由裁量权的运用较为混乱。特别是出现新型案件时，由于没有类似案例可以参考，自由裁量的适用又缺乏具体的操作程序，法官在证明责任的分配上往往把握不准确，极易导致法官做出错误裁决。

3.法官司法能力有限。法官作为法律和社会公平正义的守护者，不仅要忠于法律、慎权慎独，而且需要对法律有着非凡的理解力和感受力。目前，就我国整个法官群体来说，多数法官是能够胜任法官职业要求的。但也不可否认，也有少数法官司法水平不高，对法律的理解过于僵化，导致证明责任分配不当，为司法不公起到了推波助澜的作用。

三、理性把握：对法官证明责任裁量权的合理规制

美国学者德沃金言及自由裁量权时曾有一个形象比喻：“自由裁量权，恰如面包圈中间的那个洞，如果没有周围一圈的限制，它只是一片空白，本身就不会存在。所以，它是一个相对的概念。” 允许法官对证明责任分配的自由裁量权是法定证明责任分配原则的重要补充，是司法公正与社会正义相衔接的纽带。但证明责任自由裁量除了要符合《证据规定》第七条规定的适用前提，亦应当在合理的限度内行使，否则无法发挥其积极作用。笔者认为，通过明确证明责任分配的顺序要求、规范证明责任自由裁量的程序设计、提高法官职业素养等方面，可以充分发挥证明责任自由裁量的制度功能，最大限度压缩裁量权滥用的空间，实现司法公正。

（一） 符合证明责任分配的顺序要求

法官在运用自由裁量权对证明责任进行再分配时应当符合以下顺序：首先，法律对证明责任的分配有规定的，应当严格依照法律规定来确定当事人的证明责任。如，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。”我国侵权责任法也对当事人的证明责任做了明确的规定。在此类案件的审理过程中，法官只能按照法律规定来分配证明责任，不得滥用自由裁量权。其次，在法律没有规定的情况下，法官在证明责任的分配上亦应当根据“谁主张，谁举证”的原则来确定或指导原、被告双方完成证明责任。最后，只有法律、司法解释没有特别规定，或者适用证明责任的一般规则极有可能导致错误裁决时，法官才能结合公平原则、诚实信用原则及当事人的举证能力等因素对证明责任进行再分配，将举证不能的法律后果分配给一方当事人。因此，法官在行使自由裁量权分配证明责任时并非是随心所欲、无章可循的，而是要严格按照一定的顺序要求，依法完成证明责任的分配，才能避免司法肆意，维护司法权威。

（二）规范自由裁量规则的程序设计

1.规范自由裁量权的释明。在案件的审理过程中，案件事实是一个不断被发现的过程，只有在法庭辩论终结后，法官才能对法律事实有一个初步的评判。若是涉及疑难复杂的案件，在法庭辩论终结后，法官极有可能对法律事实仍存有疑虑，那么法官需要运用自由裁量权对证明责任进行再分配方能做出公正裁决。此时，法官应当在法庭辩论终结后恢复法庭调查，将法官对证明责任再分配的考量向双方当事人释明，并重新指定新的举证期限，确保当事人的诉讼权利。

2.强化裁判文书的说理。裁判文书客观呈现了案件审理的全过程，综合反映了法官的司法能力，也是社会公众了解司法活动的重要渠道。合理规制法官在证明责任分配中的自由裁量权，就要规范裁判文书阐述说理的过程，即法官在裁判文书中应当充分论证证明责任再分配的正当性和合法性，充分阐明司法结论的推导过程，确保法官的自由心证完全呈现在公众面前，增强公众对司法活动的监督、信赖与认同。

（三）提高法官的职业素养

法院作为维护社会正义的最后一道防线，其定纷止争的职责最终是由法官承担。法官作为居中的裁判者，决定着纠纷的裁决结果，影响着当事人的权利和义务。合理规制证明责任分配的自由裁量权，最终要落实到法官的身上。法官的司法能力、人生经验、职业道德等均是影响法官做出裁断的重要因素。在证明责任分配的过程中，不同的法官可能产生不一样的证明责任分配的方式并导致不同的诉讼结果。如果不当行使自由裁量权，不仅会影响个案的正义，也会破坏法律的权威，极大损害司法公信力。因此，必须不断提升法官的司法能力，规范法官的司法行为，强化法官的责任意识和质量意识，为规范法官裁量权奠定坚实的基础。

四、结语

在规则与自由之中，自由总被充分运用，直至规则危险的边缘。在证明责任分配上允许法官在一定条件下行使自由裁量权对实现个案正义具有司法价值，若法官不当行使自由裁量权分配证明责任，恣意裁断，会极大损害司法的尊严。因此，只有严格规范证明责任分配的自由裁量权，合理设计自由裁量权运行的程序规则，才能充分发挥法官的主观能动性，以实现法律的公平和公正。

注释：

[德]莱奥·罗森贝克著.庄敬华译.证明责任论.中国法制出版社.2002年版.第64页.

程春华，洪秀娟.论民事诉讼证据举证责任转换的正当性及其制度构建.法律适用.2008（1- 2）.第141页.

郭卫华主编.“找法”与“造法”——法官运用法律的方法.法律出版社.2005年版.第216页.

[美]罗纳德·德沃金著.信春鹰，吴玉章译.认真对待权利.上海三联书店.2008年版.第53页.