新形势下民间借贷公证的审查要点

刘宇

新形势下民间借贷公证的审查要点

刘宇

民间借货这种融资方式以其灵活高效等优势越来越多地存在于现今社会，促进了经济的发展，但同时也存在着较高的风险，亟需在法律层面得到规范和引导。本文以一名公证工作者的视角，结合公证实践，阐述了在新民事诉讼法实施的背景下公证工作对民间借货行为的规范和法律引导作用。

民间借贷；公证；新民事诉讼法

近年来，相比金融机构的贷款业务，民间融资借贷凭借其手续便捷、方式灵活、周转期短以及具有特殊的风险控制机制和灵活的贷款催收方式等竞争优势而日趋活跃。民间借贷一直存在于社会生活之中，作为金融机构借贷的补充，它在国家银根紧缩的政策下愈显重要；作为一种民事法律行为，我国规制、引导民间借贷的相应法律、法规相对来说还不尽完善[1]。

一、民间借贷的潜在影响

国务院于2010年发布了《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》为民间资本的发展带来了新的契机。近年来，民间借贷渐渐成为企业和个人获得生产、生活资金来源的一条重要借贷渠道。《意见》也提到鼓励和引导民间资本进入基础产业和基础设施领域。然而，民间借贷融资也存在“危害正规市场的金融秩序”、“容易滋生违法犯罪活动”等诸多负面影响，是个颇具争议的问题。

二、民间借贷风险的新特点

（一）借贷范围扩大、利率过高，根据中国人民银行的检测数据，鄂尔多斯的民间借贷利率一般在月息3%，最高可达4%-5%[2]。（二）民间借贷的不规范行为导致的操作性风险（三）变相转借正规金融机构贷款导致的转移性风险，其中不乏上市公司从事贷款业务，资金去向大多流向中小制造企业和房地产企业[3]。商业银行主要通过承接委托贷款，部分资金直接或间接流向民间借贷市场。（四）盲目追逐投资热点导致市场风险。

三、民间借贷合同公证

司法部《关于办理民间借贷合同公证的意见》中明确规定，为保护合法的民间借贷活动，公证机关可以根据国家有关法律、政策和当事人的要求，办理民间借贷合同公证；《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》明确规定“公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围包括有借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同…各种借据、欠单”；上述规定为民间借贷合同公证的办理及依法赋予民间借贷合同强制执行效力提供了直接的行业指导意见。

四、新《民事诉讼法》对民间借贷公证的影响

（一）新《民事诉讼法》增设诚信条款，间接提醒公证机构要关注法律行为公证的“目的性审查”。

诚实信用原则尽管首次列入民事诉讼法，但诚实信用原则是民法的基本原则，即便不用直接规定，诚实信用原则也应该贯穿民诉始终。[4]但这次在民诉第13条特增加一款，明确规定了诚实信用原则，主要是基于现在司法程序我国很多不诚信的现象。同时，民诉法第112条规定了恶意诉讼的惩戒。

新《民事诉讼法》第13条增设:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”新《民事诉讼法》第112条规定:“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”新《民事诉讼法》第113条规定:“被执行人与他人恶意串通，企图通过诉讼、调解方式侵害他人合法权益的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”为何作出这一系列修改?因为虚假诉讼迅速泛滥，由此引发的投诉、纠纷、上访案件不断，法院承接大量案件。目前，云南省公证协会已经明确要求当地公证机构办理委托书公证需要进行目的性审查。

我们把视角转向第3点：在借贷合同公证中，依据我国《合同法》意思自治原则，借贷双方完全可以明确在法律无其他规定时应优先受偿。公证员作为专业的法律工作者，凭借其专业知识，可以帮助借贷双方完善借款合同，审查当事人的民事权利能力和民事行为能力及签订的合同是否是双方当事人的真实意思表示，权利义务是否平等，有无欺诈行为，有无显失公平。进一步明确借款合同的有效性，不仅要从程序上维护借贷秩序，更要在目的性审查中预防和震慑违法意图，发挥公证在金融活动中的作用。

（二）新《民事诉讼法》增加民事诉讼证据种类，对公证机构办理保全电子证据带来新的影响[5]。

新《民事诉讼法》第63条证据种类包括“电子数据”。新《民事诉讼法》确定、统一了电子证据的称谓，过去大多称为“电子证据”、“电子记录”。民事诉讼法由七项证据延展至现在八项证据，增加了电子证据一项。实践中有些电子证据作为关键证据可以左右案件的发展和最终裁判。

（三）新《民事诉讼法》第18条间接告诫公证机构，要进一步重视影像证据。

新《民事诉讼法》第86条:“受送达人或者他的同住旋成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录等方式记录送达过程，即视为送达。”目前因为公信力较低，各个权利机构都越来越重视，越来越依赖影像。这也从行业本身对民间借贷合同公证的各个环节提供了一种程序上证明的思路，也是科技化的今天的必然要求：对借贷这一法律行为签署合同，履行合同等过程的影响证据的拍摄，留存更有助于债权的实现和对各方当事人权利义务的充分保障。

综上所述，一方面，民间借贷游长期游离于国家金融体系之外，存在着交易隐蔽、监管缺位、法律地位不确定、风险不易监控，容易滋生非法融资、洗钱犯罪等问题，严重时甚至危害社会安定；但另一方面，民间借贷作为一种传统的融资方式，对解决个人、企业生产及其它急需，弥补金融机构信贷不足，加速社会资金流动和利用，促进地方经济发展，起到了拾遗补缺的正面作用。伴随着民间融资借贷的合法化进程日趋加快以及相关立法的逐步完善，笔者相信，公证行业在这一领域中将大有可为。

[1]李健.当代西方货币金融学说[M].高等教育出版社,2006.

[2]中国人民银行盐城市中心支行[Z].张大龙.

[3]中国人民银行公布的2011年上半年社会融资规模统计数据报告[Z].

[4]赵一.论我国民事诉讼改革的价值取向[J].长江师范学院学报,2007,(1).

[5]王云英.我国证据法立法模式探论[J].福建行政学院学报,2009,(4).