全媒体时代与编造、传播虚假信息的制裁思路

于志刚

(中国政法大学 网络法研究中心，北京 100088)

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全媒体时代与编造、传播虚假信息的制裁思路

于志刚

(中国政法大学 网络法研究中心，北京 100088)

全媒体时代的媒体结构发生重大变化，传统媒体与自媒体共存发展，信息生产、传播机制发生变化。编造、传播虚假信息的行为甚嚣尘上，借助于网络平台，网络空间中严重危害社会秩序和国家利益的虚假信息层出不穷。制裁编造、传播虚假信息的罪名体系，借助于司法解释而呈现出“寻衅滋事罪”和“编造、传播虚假恐怖信息罪”的二元互补状态。然而，司法解释和司法实践对于“自媒体”的过度偏好和对于传统媒体的基本忽视，也成为一个必须解决的问题。

虚假信息；网络犯罪；寻衅滋事；罪名体系；自媒体

真实有效的信息是人类社会正常运行的关键要素，媒体是信息的载体，但却不一定会生产、传播真实有效的信息。谣言等虚假信息借助于媒体的巨大传播力而产生着误导公众、削减民族自信和政府公信、降低生活安全感和宁静感的现实效应，进而导致社会生活和秩序的混乱。以自媒体为代表性特征的全媒体时代的来临，既宣告了媒体结构的代际变化，更为重要的则是提示着信息生产和传播机制的更新换代，以此为背景，用之于制裁编造、传播谣言等虚假信息的媒体失信行为的刑法罪名体系和刑法干预半径必须进行重新的思索。

一、全媒体产生的背景分析：媒体结构的时代变迁

全媒体时代的媒体结构发生了重大变化。传统媒体时代主要是以纸媒(报纸)、音频媒体(广播)和视频媒体(电视)为信息传播媒介。伴随着网络信息技术的不断发展、深化和推进，以网络为平台的BBS、微博、微信等新兴媒体形式异军突起、层出不穷，整个社会快速进入了全媒体时代。“全媒体”是指媒介信息传播采用文字、声音、影像、动画、网页等多种媒体表现手段(多媒体)，利用广播、电视、音像、电影、出版、报纸、杂志、网站等不同媒介形态(业务融合)，通过融合的广电网络、电信网络以及互联网络进行传播(三网融合)，最终实现用户以电视、电脑、手机等多种终端均可完成信息的融合接收(三屏合一)，实现任何人、任何时间、任何地点、以任何终端获得任何想要的信息(5W)。*参见百度百科：《全媒体》，载http://baike.baidu.com/link?url=6mw_0HRNppIYFrVxymDuDAU1KZGKSUPCKFIVT3cCfxJAlwFTFu3pSlZ YRT62osF9LgZ1XyMfQC5PP2zt9eoTGq，2014年1月5日访问。

(一)“谁是媒体”的答案变迁

网络和媒体的结合、对于媒体的影响，从宏观上来分析，可以分为三个阶段。(1)第一个阶段，是传统媒体的网络化阶段。包括两种模式：一是传统媒体推出自己的网络版或者说网络化平台。第一代媒体是传统纸媒以及广播、电视，目前它们在网络时代基本上都已经有了自己的网络版。二是第一代门户网站的出现。产生于“互联网1．0”时代的第一代门户网站，例如搜狐、新浪等网站，在出现之初都仍然以传播信息为主，因此，它们仍然属于传统媒体。之所以将此类门户网站仍然归属于“传统”媒体，是因为它的存在是经审批而存在，自律性较强，信息的生产、发布机制仍然是传统的，对于虚假信息的过滤性机制较为完善。例如，2000年9月20日国务院第31次常务会议通过的《互联网信息服务管理办法》第4条规定：“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”因此，通过批准门户网站的设立而实现对于虚假信息的防控较为容易，采取的防控措施也是对待传统媒体的模式。(2)第二个阶段，门户网站的代际变化阶段。伴随着全民上网和网站总量、信息量的几何数增长，“门户网站”的类型快速发生了变化：门户网站由出现之初的新浪、搜狐等综合信息网站，快速转变为导航网站，和以百度、谷歌为代表的搜索引擎。门户网站的类型变化，受迫于网络可以提供的信息总量和客观上出现的网站总量的无限增长，推动着人们上网习惯的改变，进而直接改变了信息传播机制和规律。导航网站、搜索引擎等第二代门户网站和第一代门户网站的区别在于，前者定位于直接传播信息，后者则是主要间接传播信息，同时，有点直接传播信息的功能和发展趋势。例如，网址导航(Directindustry Web Guide)本身是一个集合较多网址，并按照一定条件进行分类的一种网址站。网址导航可以方便网友们快速找到自己需要的网站，而不用去记住各类网站的网址，就可以直接进到所需的网站，从这一点上看，它只有间接传播信息的功能。但是，几乎所有的网址导航都会提供常用查询工具，以及邮箱登录、搜索引擎入口，特别是会有热点新闻等功能。以此为基点，导航网站本身有着异化为独立传播行为主体的趋势，不管是众多网站对于导航网站的依赖，还是它在独立传播热点信息的现象，都表明了它地位上的独立性、超然性。(3)第三个阶段也是最新阶段，是自媒体阶段。自媒体是指一个普通市民或机构组织能够在任何时间、任何地点，以任何方式访问网络，通过现代数字科技与全球知识体系相联，提供并分享他们的真实看法、自身新闻的一种途径和即时传播方式。当前，以微博为代表的自媒体，已成为网络传播最活跃的主体和新兴舆论场。*参见百度百科：《自媒体》，载http://baike.baidu.com/view/45353.htm，2014年1月5日访问。截至2012年12月底,仅新浪微博注册用户数已超过5亿,同比增长达到74%。微博为代表的自媒体在内容上与传统媒体部分重合，一个微博放上文字就相当于一张报纸，放上音频就相当于一个广播电台，放上视频就相当于一个电视台；也有不重合的部分，这是更为重要的特点，因为只有自媒体上才会有只为自媒体所传播而不为传统媒体所关注的信息。以自媒体为主要特点的媒体时代，整体上可以称之为全媒体时代。

(二)全媒体时代的媒体结构

在全媒体的环境下，受众可以获得更及时、更多角度、更多听觉视觉满足的信息阅读体验。*参见新华社新闻研究所课题组：《中国传媒全媒体发展研究报告》，载《科技传播》2010年第2期(下)。可见，全媒体产生的过程是传播行为的主体及其关系不断变迁的过程。

应当注意的是，虽然媒体本身在时间上经历以上几个阶段的发展和变化，但在现阶段的空间中，上述各个阶段依次出现的媒体形式都是并行存在的，并且是交叉融合、相互影响的。可以说是“英雄不问出身”，各类媒体同台献艺和竞技：传统媒体的“关停并转”压力与日俱增，被迫加大了向互联网拓展的步伐。虽然报纸、电台、电视台等传统媒体在中国依然是最具权威、最有影响力的媒体，但是，整个社会对于互联网依赖程度的日益提高和受众群体基于年龄更替而逐渐远离传统媒体的现实，传统媒体积极适应媒体格局的新变化，大力发展新兴媒体，加快推进报网融合、台网融合。近年来，人民日报、新华社、中央电视台等新闻媒体创办的人民网、新华网、中国网络电视台等网站迅速崛起，综合实力不断提升，努力保持中国网络媒体主体力量的地位。此外，传统媒体积极运用微博等新平台，开设法人微博或官方微博，大力提升传播力和影响力。人民日报法人微博自去年7月份上线至今年3月底，短短八个月“粉丝”量就迅速达到1058万，成为中国第一个千万级的媒体微博账号。*参见钱小芊：《人民日报法人微博粉丝数达千万级》，载http://news.youth.cn/gn/201304/t20130410_3082048.htm，2014年1月5日访问。而据腾讯内部人员透露，微信用户数量目前已经突破6亿，其中海外用户超过1亿，国内用户超过4亿。微信自推出以来，它的用户数量增长非常快。微信目前在国内市场的用户数量已处于稳定增长时期，而海外用户数量则处于快速增长时期，例如，2013年4月，微信的海外用户为4000万，到2013年8月则已超过1亿。客观地讲，微信的性质是全媒体时代的一个典型缩影：微信本身既是一个新兴媒体，也是自媒体和传统媒体的网络平台。

可见，全媒体时代已经形成，“谁是媒体”的答案已然转换，各种媒体形式与平台不断深化彼此的交叉融合，充分表明媒体的结构体系发生了变化。正因为如此，虚假信息的生产和传播机制也发生了重大变化，因而法律回应措施尤其是刑法的回应模式，应当及时予以思索。

二、全媒体的时代表征：信息生产和传播机制的变革

最高人民法院、最高人民检察院2013年颁行的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤解释》)第10条规定：“本解释所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。”这一规定，从“三网融合”的角度揭示了全媒体时代的信息生产和传播方式。

(一)全媒体时代信息生产、传播规律的剧变

全媒体时代网络空间和传统空间中的信息生产、传播机制截然不同，对于官方的信息管理能力形成了现实的严峻挑战：(1)信息生产过程对于信息管控、治理能力的挑战。传统空间的信息生产机制是先过滤，后生产，依靠行业准入机制和新闻审查机制，这一模式对于信息控制是相对容易的。内部的、外部的审核机制的目的，是保证信息的真实性和有益性。同时，信息制作的过程也是信息成本的产生过程，并形成信息准入的高壁垒，在技术上也将其他主体排除在信息生产群体外。但是，网络中的信息生产机制是先生产、后过滤，甚至边生产、边过滤抑或是只生产、不过滤，且信息生产成本几乎为零。在传统空间，对于信息可以事先审查；在网络空间，对于信息只能事后审查，不仅自然而然地增加了信息管控的难度，也对信息治理能力提出了新的要求。(2)信息传播过程对于信息管控、治理能力的挑战。传统空间的信息传播具有时间差，从而为政府的信息预警提供了时间差，网络空间的信息传播具有同步性，给政府提供的信息预警时间非常有限。信息发出者与信息受众能够实时互动，网络舆论场会因为网民的持续反馈而不断调整与整合，信息生成和信息扩散几乎是同步的。当政府发现某个信息大范围扩散时，网络舆论场事实上已经形成。(3)信息传播模式对于信息管控、治理能力的挑战。传统空间的信息是“单声道”传播，是“我对你说”；网络空间的信息是“多声道”传播，是“大家对大家说”，“大家一起说”，在多向交流和实时互动的过程中，网民对于挑战耳目的信息具有盲从性，越是谣言，在网络中可能越会被认为是真实的。*参见于志刚：《网络虚拟社会和社会管理创新》，载http://www.sinoss.net/2011/1201/38202.html，2014年1月5日访问。

(二)网络特性和信息生产、传播机制变革引发的谣言扩大现象

基于网络自身的技术特性和全媒体时代信息生产、传播机制的变革，谣言的扩大化和现实危害，成为一个不得不关注的问题。

1、网络谣言肆虐的传播规律原因：超时空性和无限转发。网络信息的传播特点，不同于现实社会的信息传播：(1)信息传播的超时空性。在现阶段，网络自身的超时空特性使得虚假信息不再受制于有限的时间、地点,也使得虚假信息的扩散具有了无限延展的可能性。和传统编造、传播虚假信息的媒介和平台相比,网络的传播速度、传播范围得到了无限地放大,影响和涉及的范围也无限地扩大,网络上的虚假信息可以快速和无限制地被传播与复制,可以在瞬间触及全世界可以上网的角落。正是这一特性,使得包括谣言在内的虚假信息的编造、传播者日益青睐网络,使网络成为造谣、传谣者便捷的造谣平台和绝佳的传谣犯罪工具，网络谣言成为一个社会毒瘤，侵蚀着新闻自由，搅动着社会正常生活。(2)信息传播的无限转发。网络谣言的肆虐,除了造谣者的“妖言惑众”,还有传谣者的间接推动。网络谣言一经发布,往往会迅速引起集体围观,经过成千上万网民的以讹传讹,使谣言出现“裂变式”快速传播,导致“真理还没有穿上鞋子的时候,谎言已经走遍了全世界”。面对网络谣言,社会公众往往是怀着“宁可信其有、不可信其无”的心态,不去辨别信息的真伪,就将相关信息转发给亲朋好友,甚至为了引起对方重视而进行二次加工以后重新发帖,不自觉中成为网络谣言的“二传手”,某种程度上加速了网络谣言的传播和膨化，而职业造谣者往往则是在自己编造的谣言被转发之后，快速删除自己的“谣言源”以追求免责，因为他们充满着经验和自信：传播已经开始而且永无停止的可能性。因此,在网络空间中,谣言就像滚雪球一样被网民在无意间发酵、夸大,基于类型的不同，可能会引发了社会恐慌,也可能会给不特定的个人、行业甚至是社会秩序、国家利益、民族利益带来严重负面影响和实际损害结果。*参见于志刚：《制裁谣言的罪名体系需扩大》，载《法制日报》2012年2月4日。

2、网络谣言肆虐的成本原因：低成本和低门槛。网络造谣的横行和造谣案件的快速增加,与网络造谣的低门槛性和低成本性也有着密切关系。(1)从低门槛的角度来看，网络的平民化使得发布虚假言论的门槛较低,一个BBS就是一张报纸,一个论坛就是一个讲堂,一个微博就是一个报纸、广播台甚至是电视台,在人人都可以通过网络将声音扩散到全世界的今天,大规模造谣、传谣的门槛已经降低到几乎没有。(2)从低成本的角度来看，一方面，经济成本较低。谣言扩散的广度和速度取决于用于传播谣言的载体,在过去,谣言只能依赖于广播、电视、报纸等传统媒体才能被传播和放大。而对于传统媒体而言,信息生产机制是先过滤,后生产,依靠行业准入机制和新闻审查机制,对于信息真实性的审查相对严格；同时,信息制作的过程也是信息成本的产生过程,客观上形成了信息准入的高壁垒,一般公众根本无法成为信息的大规模生产源和发布平台。但是,网络中的信息生产、发布特点是先生产、后过滤,甚至边生产、边过滤抑或是只生产、不过滤,且信息生产成本几乎为零。另一方面，违法成本较低。造谣、传谣的违法成本过低,囿于网络犯罪技术侦查投入量的严重匮乏、相关学理研究的滞后以及法不责众的社会文化心理,大量网络造谣行为在事后没有能够进入到司法程序中进行查处和制裁,无法对于网络造谣、传谣者形成有力的威慑，回顾近年来的网上造谣事件,大多以行政拘留或者公开道歉告终。

因此,网络在赋予造谣者传声器和麦克风的同时,对应的违法制裁措施却没有及时设置和跟进,导致网络造谣者面对偏低甚至几乎为零的违法成本往往有恃无恐。虽然最近的司法文件与司法实践对于网络空间中的媒体行为大为关注，但是它的实际效果是否适当仍需仔细探究。

三、寻衅滋事罪：制裁编造、传播虚假信息的时代选择和过度“偏好”

快速网络化的中国社会，近几年面临着挥之不去的“网络雾霾”或者说“舆论雾霾”现象，那就是网络空间中的造谣传谣。盘点2013年十大流行语，“大V”榜上有名：从秦火火到周禄宝，还有一些乐于传谣的网络大V，他们利用网络便利，借着造谣传谣形成所谓“影响力”，进而谋取不当利益，但是，殊途同归而成了危害社会的“大谣”。网络谣言成为中国网络空间的独特“风景”，“谣翻中国”不仅成为一些网络“意见领袖”或者“网络推手”的追求目标，而且成为一种产业链化的营利手段。近两三年内，一切似乎都不再可信，公众怀疑一切信息的真实性成为一种常态心理。网络谣言的数量、类型和指向对象日益增多，对于社会利益、民族利益和国家利益的冲击、实际危害日益扩大，某些谣言已经不再是事实和真相之间的差异，它可能彻底改变甚至摧毁一个民族、一个社会固有的道德观念、价值取向和行为规范，也可能冲击、危害到具体的、现实的国家、民族利益和社会秩序，甚至产生了可能引发或者说形成现实空间中的群体性事件乃至社会动荡的危险，因此，加大对于网络谣言的法律制裁，对于危害严重的网络谣言追究刑事责任似乎慢慢之间有了必要。

(一)传统刑法中制裁谣言的罪名体系及其短板

传统刑法中用于制裁谣言等虚假信息的罪名体系清晰而简单:(1)针对特定个人、商业单位、商品的谣言,在制裁思路上设计了两个罪名:一是诽谤罪(实际上包括侮辱罪),制裁的是针对特定个人的诽谤性、侮辱性言论。因此,谣言如果是针对特定个人的声誉毁损的,可以根据具体情节定性为侮辱罪或者诽谤罪；二是损害商业信誉、商品声誉罪,制裁的是损毁特定公司、企业信誉,损毁或者特定公司、企业的特定商品声誉的行为,因此,针对某一特定公司、企业及其产品所编造的谣言,可以定性为损害商业信誉、商品声誉罪。(2)针对不特定个人、单位、产品的谣言,目前,在罪名设计上,只有“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”一个罪名,用以严厉制裁意在制造社会恐慌情绪,扰乱社会秩序的行为。(3)战时的谣言犯罪罪名体系。对于军人在战时谣言惑众的，有专门的罪名即“战时造谣惑众罪”；对于非军人在战时造谣惑众的，则有“战时造谣扰乱军心罪”。因此，造谣、传谣无罪，是个纯粹的错误认识。*参见于志刚：《“双层社会”的形成与传统刑法的适用空间——以两高〈网络诽谤解释〉的颁行为背景的思索》，载《法学》2013年第10期。

但是，以上罪名体系中的巨大真空地带在于，针对不特定个人(含群体)、单位、产品的谣言等虚假信息，无论是在现实社会中还是在网络空间里，都没有恰当的罪名予以制裁，这一缺憾，成为现有罪名体系在打击网络造谣方面的致命“短板”。以此为背景，司法机关尝试寻找和套用新的罪名去解决网络造谣案件的定性问题，北京市公安机关对于“秦火火”等人以寻衅滋事罪定性就是一种尝试，被称为“司法实践的一次突破”。*参见佚名：《网络空间也是公共场所》，载《法制时报》2013年8月23日。进而，最高人民法院发布了《网络诽谤解释》的司法解释对于这一罪名套用规则予以认可，由此在短时间内引发了全国范围内超过100起按照寻衅滋事罪立案侦查的网络造谣、传谣案件。可以推测的是，其中的多数案件最终将会没有疑问地按照寻衅滋事罪定罪处罚。

在司法解释颁行之初，按照寻衅滋事罪定罪处罚的司法规则，曾经引起了巨大质疑，问题集中在两个方面：以“寻衅滋事罪”严厉制裁日趋蔓延的网络造谣行为，究竟是这一传统口袋罪的“袋口”向网络空间中的再次张开和扩大？还是传统社会中产生的法律规则向网络空间中的合理延伸？

(二)寻衅滋事罪用于制裁谣言行为的背景：网络在网络犯罪中的地位演变

从网络在网络犯罪中的地位来看，网络犯罪可以分为三个阶段：第一个阶段，是网络作为犯罪对象，它本身受到犯罪分子的关注，计算机信息系统、网络本身快速地成为犯罪分子的攻击对象；第二个阶段，网络作为犯罪工具。这一阶段网络犯罪中的“网络”开始变得仅仅具有工具属性，极少再作为犯罪对象出现，此种背景下的网络犯罪，实际上就是利用网络实施某些传统犯罪，它和传统犯罪没有差别。第三阶段，网络作为犯罪空间。近几年来，网络社会快速形成，人类社会就进入了网络社会和现实社会并存的“双层社会”阶段，网络在网络犯罪中的地位，也从作为犯罪对象、犯罪工具进入了一个全新的阶段——网络空间成为一个犯罪的空间，成为了一个全新的犯罪场域。这一阶段和第二阶段的差异在于：虽然网络犯罪的类型实际上没有发生变化，都是传统犯罪的网络化，但是，在网络作为“犯罪工具”的第二阶段，利用网络、计算机实施的传统犯罪，基本上只是网络因素、计算机信息系统因素介入传统犯罪而已，网络只是犯罪的一个手段；但是在第三阶段，网络作为一个犯罪空间，开始出现一些完全不同于第二阶段的犯罪现象，它成为一些变异后的犯罪行为的独有温床和土壤，一些犯罪行为离开了网络，要么根本就无法生存，要么根本不可能爆发出令人关注的危害性，例如网络空间中的编造、传播谣言行为。此类犯罪行为本质上仍然是传统犯罪，但是，它属于传统犯罪的网络异化，虽然有可能套用传统的罪名体系，但是，如果不进行较大强度的扩张解释，传统的罪名根本无法适用于滋生网络空间中的此类犯罪行为。

2013年《网络诽谤解释》的历史贡献，或者说在理论上真正值得关注的问题，是它开始摸索网络犯罪第三阶段的司法难题。这一解释第5条规定“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的”、“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”，按照寻衅滋事罪定罪处罚。也就是说，它开始尝试解释在“寻衅滋事罪”之中，网络空间能否视为“公共场所”，以及寻衅滋事罪中的“公共秩序”在网络空间中的具体体现问题。

客观地讲，在当今“双层社会”的背景下，网络空间已经成为人类活动的“第二空间”，几乎和现实空间一样给人们提供了相同条件的活动场所，网络已不仅仅是社会信息交流和传播的媒介，更逐渐成为了普通公众生活必不可少的一部分，极大地增加了公众的认知范围和活动领域。因此，网络空间不仅实际地成为人类活动的“第二空间”，也成为供公众从事社会生活的重要场所和 “第二社会”。因此，对于在治理网络谣言专项行动中引发争议的中心问题即“网络空间”应如何理解？它是否属于刑法意义上的“场所”？进而能否加上修饰词“公共”而使网络空间成为“公共场所”？客观地讲，即使不进行上面所说的“双层社会”客观形成的解释，仍然是可以理解的，过去相类似的司法解释实际上都得到了公众的认同。例如，无论是2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，还是2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，都明确将赌博网站与传统的、物理性的赌博场所统一视为刑法中的“赌场”。因此，以寻衅滋事罪制裁网络空间中的编造、传播谣言行为，在解释学上和法理上是没有问题的。但是，目前需要明确的问题，是“造成公共秩序严重混乱”的判断标准，这是目前影响案件办理的核心问题。

(三)寻衅滋事罪用于制裁谣言行为的“歧视”与“偏爱”：过度指向“自媒体”

寻衅滋事罪用于制裁网络空间中的造谣、传谣行为，是制裁编造、传播虚假信息的罪名体系存在缺憾和制裁真空地带的大背景下，司法解释顺势而为，根据网络在网络犯罪中的地位演变得出的司法结论。但始料未及的是，迄今为止的司法实践都倾向于将“以寻衅滋事罪定罪处罚”的司法规则适用于作为自媒体的“散户”(也就是说，“大V”*大V，一般指的是在微博上十分活跃并拥有众多粉丝的公众人物，通常把粉丝超过50万的微博用户称为网络大V。大V几乎都是网络上的意见领袖，有着不容小觑的号召力和影响力。参见佚名：《盘点2013年十大流行语》，载http://news.xinhuanet.com/politics/2013-12/20/c_125886796_5.htm，2014年1月5日访问。、“水军”等“网络新闻个体户”)，以及网络公关公司或者说网络口碑公司，同时，与这一定罪规则相关的罪名适用规则也存在着此类“偏好”：对于自媒体“散户”和网络公关公司、网络口碑公司的恶意造谣、利用传谣进行敲诈勒索、非法经营等行为，按照敲诈勒索罪、非法经营罪等罪名定罪处罚。分析两高《网络诽谤解释》可以发现，不管是针对谣言构成诽谤、损害商业信誉、商品声誉的“本身恶意行为”，还是针对非法经营、敲诈勒索的“目的恶意行为”的打击，都主要针对的是自媒体时代的大V责任、网络公司的责任，从出台背景来看，在于利用新媒体平台实施的编造、传播谣言犯罪日益猖獗。

不仅司法文件有如此“偏见”，司法实践也一直是对“新闻个体户”与“网络口碑公司”“青睐有加”。例如，2005年10月，南京大学陈堂发副教授一纸诉状将中国博客网告上法庭。原告在中国博客网上发现一个名为“长套袜”的博客网页上有一篇《烂人烂教材》的文章，指名道姓地对他进行“辱骂和攻击”，此案被称为“中国博客第一案”，打击的就是“网络新闻个体户”。近期，北京警方经过缜密侦查，成功摧毁北京口碑互动营销策划有限公司(以下简称口碑公司)等6个公关公司勾结部分中介和网站工作人员，从事有偿提供删除信息服务的非法经营犯罪“网络”，抓获违法犯罪嫌疑人数十名，涉案金额1000余万元。目前，涉案人员分别因涉嫌非法经营罪、对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪被依法刑事拘留，其中19名犯罪嫌疑人已被检察机关批准逮捕，此案针对的则是“网络口碑公司”这样的新兴“网络信息发布单位”。2013年，面对“网络谣言漫天飞舞”、网络谣言直接“落地”严重影响现实社会秩序的背景，公安机关在全国范围内开展了打击网络造谣违法犯罪行为的专项行动，有关造谣违法犯罪的案件频现报端，引发了全社会的公众关注：“秦火火”、“立二拆四”等人因涉嫌寻衅滋事罪和非法经营罪被北京警方刑事拘留，“中石化女处长牛郎门”谣言炮制者被上海警方刑事拘留……。在短短两个月左右的时间内抓获大量网络造谣违法犯罪行为人。例如，山西省刑拘49人、批捕23人，河南省批捕131人，陕西省批捕22人，浙江省行政处罚68人……。这一数据，一方面反映了司法机关打击网络造谣等涉网违法犯罪案件的决心和力度，但另一方面也不免令人产生“矫枉过正”的感觉，给后续的司法审判环节在定罪依据等方面留下了巨大的压力。

无论目前对于“新闻个体户”、“网络口碑公司”的“司法偏爱”是否属于“矫枉过正”，应当引发关注和深度思索的一个问题是：现行司法解释和司法实践对于传统媒体发布虚假信息、造谣传谣的关注力度远远不如对于“自媒体”的关注。那么，是否在自媒体时代，传统媒体编造、传播虚假信息的刑事责任问题就不再值得关注了呢？或者说，两类媒体是否存在着“刑法面前人人平等原则”的适用问题呢？

回顾过去几十年，无论是源于传统媒体的信息生产、发布机制，还是源于中国信息管理的特有机制，传统媒体在中国作为合法登记的“大户人家”，在编造、传播谣言等虚假信息方面发生率极低，受到刑事追究的案件更为稀少，在偶发的案件之中，罪名的适用也必然是慎之又慎的。但是，网络时代和全媒体时代的到来，让传统媒体编造、传播信息的偶发事件被无限放大，引发全社会的关注，同时，传统媒体网络化倾向的逐渐强化，也让传统媒体实施编造、传播谣言的可能大为增加，2013年“新快报事件”或者说“陈永洲事件”就是典型一例：经调查，从2012年9月26日至2013年8月8日，新快报及其记者陈永洲等人在未到中联重科公司进行实地调查和核实的情况下，捏造虚假事实，通过其媒体平台发表关于中联重科的负面文章共18篇，其中陈永洲署名的文章14篇。2013年6月，中联重科公司曾就此事专门派员前往新快报社进行沟通，要求报社到中联重科公司进行实地调查和了解真实情况，停止捏造、污蔑和诋毁行为。但新快报社和陈永洲不顾中联重科公司的要求，仍然继续发表关于中联重科公司的负面文章，中联重科公司被迫报案。经公安机关侦查，认定嫌疑人陈永洲捏造并散布虚伪事实，损害中联重科公司的商业信誉，给中联重科公司造成重大损失，涉嫌损害商业信誉罪，于10月19日批准对于犯罪嫌疑人陈永洲采取刑事拘留的强制措施。*参见丁文杰等：《〈新快报〉记者被刑拘事件追踪》，载http://news.xinhuanet.com/legal/2013-10/23/c_117844467.htm，2014年1月5日访问。由于此案指向是特定的公司，因此，在定罪上，涉及的罪名无非是“非国家工作人员受贿罪”和“损害商业信誉罪”两个罪名。但是，如果此案指向的是“不特定”的公司或者个人，对于陈永洲和新快报是否能够同样按照“寻衅滋事罪”定罪处罚呢？

从中国媒体的演变过程来看，媒体经历了“公有事业单位”到“私有企业单位”再到“新闻个体户”的增生、变化历程，且处于三者共存的状态。但是目前的司法格局是，司法实践和司法解释重点关注的仅仅是“散户”、“新闻个体户”们编造、传播虚假信息的行为，由此引发的思索就成为：“传统媒体”和“自媒体”两者适用的罪名体系之间是否应当、是否可以在全媒体时代实现贯通呢？

四、全媒体时代制裁编造、传播虚假信息的基本思路与未来方向

中国媒体在过去20年内经历了由公到私、由单位到个体的结构变迁(传播行为主体则经历了从“传统公有事业单位”到“传统私有企业性质单位”再到“新型网络私有企业”再到“新型网络新闻个体户”的变化历程，且形成共存状态)，信息生产和传播机制也经历了由审核、备案到自由发布的阶段。对于媒体实施的编造、传播虚假信息的行为，在制裁思路上应当着重考虑以下两个参数：

(一)寻衅滋事罪在全媒体时代的平等适用：基于行为性质而非行为主体

客观地讲，制裁传统媒体的内容违法的罪名体系(煽动颠覆国家政权、民族仇恨、民族歧视、煽动暴力抗拒法律实施等煽动型罪名，以及诽谤、损害商业信誉、商品声誉、编造、传播虚假恐怖信息等编造、传播虚假信息型罪名)，当然可以而且必须适用于制裁“自媒体”的同样行为；但是，对于传统罪名进行扩张解释，用于严厉制裁“自媒体”的传统罪名(例如，在网络空间中编造、传播谣言按照“寻衅滋事罪”定罪处罚)，由于此类罪名本身就是在传统媒体时代出台的，只是在全媒体时代开始从一个侧面受到关注，因此，原本制裁传统媒体时被长期忽视的此类罪名，既然可以在面对“自媒体”时可以焕发出新的活力，那么，对于在全媒体时代的传统媒体而言，此类罪名当然要适用于传统媒体实施的同类犯罪行为。

当然，将“寻衅滋事罪”用于制裁传统媒体实施的编造、传播虚假信息行为，也可能存在着一些理解上的误区和障碍。最大的问题似乎是，由于《网络诽谤解释》只适用于“利用信息网络实施”的犯罪行为，因此，“寻衅滋事罪”这一罪名对于传统媒体而言，在平等适用于现实空间和网络空间就有了问题：就目前而言，仍然可以按照“寻衅滋事罪”追究传统媒体在网络空间中编造、传播谣言的刑事责任，但是，似乎无法制裁传统媒体在现实空间中的传统纸媒、音频媒体、视频媒体上编造、传播谣言的行为。对此，笔者认为，虽然司法解释规定了自身的时空效力范围是“利用信息网络实施”的案件，但是，全媒体时代不是“传统媒体”和“自媒体”的二元并存和对立，更不是传统媒体与网络平台的完全割裂和对立，而是多种媒体类型的同时存在，是传统信息发布平台和网络发布平台的共存。尤其应当指出的是，对于在全媒体时代的传统媒体而言，传统媒体和网络平台媒体之间互动和内容互换异常迅速，达到了超乎寻常的速度，现实空间中的传统纸媒、音频媒体、视频媒体上的信息，往往是“自媒体”的主要信息来源，是二者的重合部分。因此，信息或者说谣言由“现实空间中的传统纸媒、音频媒体、视频媒体”跳转、平移、转换到“自媒体”等网络信息平台上的时间间隔几乎可以视为零；同时，传统媒体也基本上都有了自身的网络“版本”，任何一个报纸、广播电台、电视台，都有自己的现实版和网络版，信息发布在传统纸质、音频和视频平台的同时，会同步或者稍稍晚一点自动在自身的网络“版本”上予以发布。因此，尽管司法解释本身存在着“时空范围”上的适用限制，但是，这一点在司法效果和理论上丝毫不会影响到“寻衅滋事罪”适用于制裁传统媒体编造、传播虚假信息行为的准确性，这一罪名完全可以适用于传统媒体实施的同类犯罪行为。换言之，传统媒体无论是在现实空间还是在网络空间中制裁、传播谣言等虚假信息的，都要承担起应负的刑事责任。在这一点上，应当强调指出的是，《网络诽谤解释》在适用的范围上，对于罪名能否适用的关注或者说考虑因素，应当更为关注“行为性质”、“行为结果”，而不是“行为主体”。

(二)问题的根本解决之道：编造、传播虚假信息制裁体系的罪名扩容

追根溯源，在通过理论解释解决了“寻衅滋事罪”适用于传统媒体和自媒体之间的“平等适用”问题之后，一个应当提出的根本性问题是：全媒体时代编造、传播虚假信息的刑事制裁，在罪名体系上存在的缺陷必须解决。

1、现有罪名体系的缺憾：刑法视野中的“虚假信息”范围过于狭窄。如前所述，现行刑法中制裁编造、传播虚假信息的罪名体系存在着一个明显的缺憾：针对非特定个人、单位、产品等的谣言，无论后果多么严重，只要谣言没有被定性为“虚假恐怖信息”，就无法进入刑法的打击半径。例如，“5000名警察列队参加婚礼”、“某刑警学院某级缉毒警察全部牺牲”，等等；针对不特定单位，或者是不属于任何一个单位的某一类产品，或者任何其他类型的造谣、传谣行为实际上无法制裁，但是，由于部分虚假新闻影响过于恶劣，实际上是采取了过度“扩张解释”的司法打“擦边球”的方式予以解释的，例如，北京电视台“纸馅包子”虚假新闻事件，但是，每年大量出现的其他针对地方特产等虚假信息，仍然无法予以制裁，例如，“广元蛆虫柑橘”事件，等等。*参见于志刚：《制裁谣言的罪名体系需扩大》，载《法制日报》2012年2月4日。

基于以上分析可以发现，现有罪名体系的缺憾实际上已经直接聚焦在一个点之上：能够进入刑法视野中的“虚假信息”的范围过于狭窄，仅仅局限于“虚假恐怖信息”。面对网络空间中“汹涌澎湃”、具有强大冲击力、侵蚀力和破坏力的虚假信息，现行刑法典中用于制裁“虚假信息”的罪名体系必须予以增容性完善，这是问题解决的根本之道。具体的建议是：修订“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”，将这一罪名的适用范围予以扩大，从仅仅制裁“编造、故意传播”虚假的“恐怖信息”，扩展到制裁“编造、故意传播”所有的“严重危害社会秩序和国家利益”虚假信息。笔者认为，此种扩展的立法依据是客观存在的：在针对特定个人的诽谤罪、侮辱罪之中，如果诽谤、侮辱行为已经“严重危害社会秩序和国家利益”，则诽谤罪、侮辱罪由“告诉才处理犯罪”转化为“公诉犯罪”；那么，在针对不特定人群、单位、产品等的谣言之中，如果谣言客观上已经“严重危害社会秩序和国家利益”，则对于这一谣言的制裁由行政制裁提升为刑事制裁，应当是可以接受的。

2、另一个视角：“寻衅滋事罪”和“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”之间的关系。对于编造、传播“虚假信息”的案件，按照寻衅滋事罪处罚的标准，是“严重扰乱公共秩序”：根据《网络诽谤解释》第5条的规定，编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成“公共秩序严重混乱”的，以寻衅滋事罪定罪处罚。但是，如果属于虚假的“恐怖信息”，达到“严重扰乱社会秩序”标准的，则按照编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。

在“严重扰乱社会秩序”和“严重扰乱公共秩序”基本可以划等号的基础上，可以发现，如果编造、故意传播“严重危害公共秩序”的虚假而不是“恐怖”的信息，定性为“寻衅滋事罪”，如果是虚假且“恐怖”的信息，则定性为“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”。由此可以发现，在制裁“编造、传播虚假信息”这一问题上，“寻衅滋事罪”和“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”之间，实际上是一个“兜底型”罪名和“专用罪名”的关系。客观地讲，寻衅滋事罪在传统空间中就是一个“口袋罪”，虽然伴随着“网络在网络犯罪中的地位演变”这一背景，而可以用于制裁“网络空间”中编造、传播虚假信息的行为，但是，实际上它仍然是缺乏制裁“严重危害社会秩序和国家利益”的虚假信息(且非恐怖信息)的编造、传播行为的一个“不得已而为之”的解释。因此，与其让两个罪名之间存在这样一种奇怪的互补关系，且引起广泛的置疑和争议、引发网络时代“公共秩序”如何判定为混乱的司法难题，不如将《刑法》第291条的“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”中的虚假信息类型予以扩展，扩大为“严重危害社会秩序和国家利益”的“虚假信息”。

除了能够对于罪名关系的复杂问题予以简单化处理之外，修订《刑法》第291条“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”罪的客观效益至少还有两点：(1)这一罪名扩容的必要性在传统媒体“一家独大”的时期并不凸显。因为传统媒体的信息生产、传播机制是要求事先过滤的，所以“严重危害社会秩序和国家利益”的虚假信息是基本上不可能大行其道的。但是，在全媒体时代，“全民皆记”，信息生产和传播机制发生根本变革，过滤机制的前在性荡然无存，“严重危害社会秩序和国家利益”虚假信息完全可能而且是已经开始泛滥于网络空间，然而，却限于“虚假信息”的“恐怖”限定要求而引发制裁瓶颈和解释危机，实际上成为刑法在信息时代可以考虑自我调整的一个必要节点和难得契机。(2)这一罪名扩容解决了“平等适用”刑法的基本要求。“刑法面前人人平等原则”在适用上要求之一，是立法内容在原则上能够以相似的可能性适用于不同主体，而不能“偏爱”于某些主体，或者“歧视”其他行为主体。扩容这一罪名，可以解决前述论及的差异化甚至是两极化罪名适用问题。

[责任编辑：王德福]

Subject:Era of Convergence Media and Means of Sanction against Fabricating and Spreading False Message

Author&unit:YU Zhigang

(China University of Political Science and Law, Beijing 100088,China)

Era of Convergence brings big change of the structure of media, coexistence of traditional media and we-media, and the transformation of transmission mechanism. Act of fabricating and spreading false information, however, has been becoming serious at the same time. False information that severely impairs social order and national interest is expanding rapidly by using networking platform and space. Affray crime and crime of fabricating and spreading false terrorist message, the accusation of the sanction against fabricating and spreading false message, which is built on the basis of judicial explanation, has been showing complementation.Nevertheless, that the excess preference of “we media” and basic neglect of traditional media, which is generated in judicial explanation and judicial practice, has been also becoming a problem to be settled.

false message;internet crime;affray crime;system of accusation;we-media

2014-01-10

本文系2012年教育部哲学社会科学重大课题攻关项目《信息时代网络法律体系的整体建构研究》(12JZD039)的阶段性成果。

于志刚(1973-)，男，河南洛阳人，中国政法大学网络法研究中心主任，博士生导师，主要研究方向：刑法学、网络法。

D912.8

：A

：1009-8003(2014)02-0092-09