城市违法建设出售行为之定罪研究

2014-12-04罗钢

理论月刊 2014年5期

罗钢

（新疆大学法学院，新疆乌鲁木齐 830046）

我国历经十年的房地产黄金时期，房地产业得到飞速发展，同时也乱象不断，违规建设、小产权房等问题一时间甚嚣尘上，争议不断，城市违法建设出售行为也成为我国城市房地产经济模式的副产品。如何谨慎且合理解决，是否要动用刑罚手段，都无不关涉民生，关涉和谐，关涉人权。

一、案例论争

近年来，城市房产价格居高不下，为谋取暴利，某些违法建设人与城区私房业主协商，以旧房换新房或者货币补偿为条件，违规受让这些私房业主的土地，不经批准，径直进行违法建房活动，然后将其建设房屋向社会公开销售以获取巨额经济利益。

理论与实务界处理上看法不一，有些人认为，违法建设人根本未取得房地产开发资质，也未依法取得土地使用证。其建设房屋一无规划部门许可，二无建设部门建设许可，三无房屋销售许可，实属非法经营；同时，违法建设人开发违建房，还会造成大量税费的流失，后果严重，应该以非法经营罪论处。［1］另一部分人则认为，此行为不构成非法经营罪，理由大抵如下：不能够将刑法第225条中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定泛化解释，现有相关司法解释中并未将城市违法建设出售行为涵摄在内，将城市违法建设出售行为定罪会使得该罪外延过于宽泛，坐实为口袋罪，有违罪刑法定原则。

二、非法经营罪兜底条款与司法解释

对立的一个焦点在于，将城市违法建设出售行为纳入到非法经营罪中是否违反了罪刑法定原则。即，该行为是否在“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的射程之内？若是，按照非法经营罪定罪量刑无可厚非，若否，则有违反罪刑法定原则之虞。

对于此问题的解答，涉及到非法经营罪的兜底条款及相关司法解释的正确理解。为了明确“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”范围，从1998年8月的《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》到2010年12月的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，最高人民法院和最高人民检察院或单独或联合先后通过了十余个司法解释，将非法买卖外汇、非法经营出版物、传销活动、非法开设网吧以及擅自发行基金等等行为确定以非法经营罪定罪量刑。

上述司法解释，在出罪论者那里成为定罪量刑的权威凭据：凡是没有列入其中的其他非法经营行为（当然就包括了城市违法建设出售的行为），都不得以非法经营罪追究。而入罪论者则认为司法解释只是对必须予以严厉打击的非法经营行为的有重点的列举，既不是亦不可能全部列举，所以不能仅以司法解释没有涉及违法建设领域为由否定该行为不构成非法经营罪。

笔者认为，整体视之，历年发布的非法经营罪相关司法解释之宗旨在于明晰其罪与非罪的界限，以明确性促成罪刑法定，希翼在流动的社会经济生活中把握住刑罚的临界点，布下保障人权的红线，这也是司法解释不断出台的重要原因。换言之，司法解释连篇累牍的界定某些行为构成非法经营罪，其实换个角度来看，也正是在不厌其烦的告诉我们哪些行为是不属于犯罪之列。同时，也是在提醒司法工作者，既然非法经营罪的行为都有相关的司法解释的话，在对没有司法解释规制的其他行为定罪时，就不得不保持一种司法上的审慎态度。正如学者认为的那样：“最高司法机关制定的相关司法解释也没有将这类行为认定为非法经营罪的情况下，法官对刑法条款的解释属于非正式的解释，对非法经营罪的适用更应当尽量地保持谦抑和克制。否则，将可能引发罪刑擅断的危险。”［2］

更有意义的是，有关非法经营罪的司法解释在长达十余年的时间跨度内不断演进累积，司法态度和倾向逐渐沉淀，正在形成某种传统。在笔者看来，非法经营罪作为司法解释最多的罪名，通过密集发布司法解释历史性的宣示了该罪的兜底条款的解释权归有权机关，而非交由法官自由裁量，是在力图且缓慢形成一种最终由司法解释而非法官来甄别、界定非法经营罪犯罪行为的传统，从而自上而下的框定犯罪的范围，既保持了刑法的谦抑性，又达成司法的统一。

如果只是为了列举、强调某种行为应该按照非法经营罪第4项入罪而出台大量的司法解释，完全没有必要。完全可以发布一个重述同类解释规则的司法解释即可。但这样无法缓解在司法实践中遇到的法官自由裁量权过大、同案不同判等诸多问题，正是出于有效限缩非法经营罪范围和保持司法统一的目的，才会出现如此之多的司法解释：首先，学者们虽然都认识到了要限制非法经营罪的处罚范围，但是路径的选择以及边界的明确，仍然是一个难以达成共识的难题。有的学者试图通过强调“国家规定”来限制非法经营罪的适用，［3］有的学者通过侵犯客体的探究，限制为特定行业，有的学者主要是考察“情节严重”来识别罪与非罪的界限；有的学者则三管齐下，［4］蔚为大观，不一而足。单以对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”理解而言，就大有不同：“其他”是指严重程度相同的行为？还是经营性质相同的行为？理解是千差万别，莫衷一是。即使达成一致，形成所谓通说，但由于学理解释不具有法律上的效力，全靠“以理服人”，属于非正式的无效解释。［5］既无法律效力，法官可以遵照也可以不遵照这种解释规则。尤其我国各地经济、政治、文化状况各不相同，相同的案件最终的司法结果也还会大相径庭，而同案不同判特别有悖于国民朴素的正义观。其次，寄希望于法官谨慎运用自由裁量权，正确适用解释技术，规范且限制非法经营罪的犯罪圈是幻想。在对非法经营行为的规制上，司法实践从来就有着强烈的定罪冲动。对非法经营罪的实证研究也证明了这一点：“尤其是审判实践对《刑法》第225条第4项的态度并非学界所期待的‘限制’，而是尽量‘扩张’”。［6］

所以，“在一个法治社会中，的确需要对法律条文有一个最终的、最权威的理解，这是法的统一性、可预见性的必然要求。”［7］司法解释属于有权解释、正式解释，具有法律效力，由此能够达到统一适用的效果，同案同判，努力避免司法权力的寻租和司法地域对于“其他”理解的千差万别导致的不公平。换言之，这里的“其他”是对有权解释（主要是司法解释）开放的而不对具体个案开放。藉由司法解释来统一把握非法经营罪的范围，限制法官的自由裁量权，在法官整体素质有待提高的当下有其合理性。也就是说，现行司法解释中没有明确规定的行为——城市违法建设出售行为不宜纳入到非法经营罪中。

三、情节犯与刑法谦抑

在刑法理论上，情节犯是指以概括性定罪情节作为犯罪构成要件所决定的犯罪类型。其表象是以一定的违法行为达到国家认为应该动用刑罚予以处罚的犯罪形态，其本质是犯罪所凸显的社会危害性的程度达到了刑罚对社会危害性的量的选择。我国刑法之所以规定情节犯，主要是为了将某些虽然具有一定的社会危害性，但其程度尚未达到应受刑罚惩罚的行为或者人身危险性较小的行为排除在犯罪的范畴之外，从而正确地划分罪与非罪的界限。［8］所以，情节犯的司法价值很大部分在于：“情节犯的存在恰恰是通过非犯罪化的方法来缩小刑法的打击面，从而实现刑法谦抑的有效途径。”［9］非法经营罪在犯罪构成要件中规定了“情节严重”这一要素，属于典型的情节犯。

非法经营罪规制的既然是严重破坏社会主义市场经济秩序的行为，当然在构成要件齐备上必须满足“情节严重”，2010年5月最高人民检察院和公安部联合出台了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准（二）》），至此，所有的非法经营行为都有了具体的量化标准，用以表征法观念中的“情节严重”。比如，非法进行烟草经营行为，数额在5万元以上或者违法所得在2万元以上的；非法买卖外汇的，数额在20万美元以上或者违法所得数额在5万元以上的；非法经营出版物的，个人非法经营数额在5万元以上，单位非法经营数额在15万元以上的等等。

所以，若对城市违法建设出售行为入罪，需要讨论的问题是，如何确定该行为的“情节严重”，也即如何确定其具体该罚的立案追诉标准：到底违法所得或者经营数额多大成立犯罪？10万？50万？还是100万？个案中能否以及如何确定标准？这已经不是地方法院所能解决的问题。若是没有明确与合适的标准，刑法将陷入法不可测的威吓主义泥淖之中，违背罪刑法定原则。

唯一可资依赖的标准可能是《立案追诉标准（二）》第79条规定的：“（八）从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：（1）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；（2）单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；（4）其他情节严重的情形。”若以此为城市违法建设出售行为的定罪量刑标准，因为房地产涉及金额巨大，基本都能轻易达到这一标准。根据2013年1月4日中国指数研究院发布的《2012年12月中国房地产指数系统百城价格指数》，2012年12月，全国100个城市（新建）住宅平均价格为9715元/平方米，其中衡水市为最低，平均价格为3682元/平方米，上海最高，为 27034 元/平方米。［10］以平均价格为标准计算，只需要出售的房产面积达到六平方米，非法经营数额即可达到五万元的定罪标准，即使在最低房价的衡水市，也只要求违法出售的面积大约为二十平米。在上海等一线城市，则不到两个平方米就达到追诉标准了。况且，城市非法建设出售的面积肯定远远超出上述的标准。这就意味着，城市违法建设出售行为一旦实施，非法经营数额或者违法所得数额就会绝对超越起刑标准，造成“情节严重”的后果，几乎没有不入罪的余地，有悖于情节犯设立的司法价值。况且，个人违法自建房屋一间出售给一个人，金额也能轻易达到量刑标准，而且还不能引用刑法第13条的但书出罪（因为当分则条款特别规定了“情节严重”或“情节恶劣”的概括性定罪情节时，就不能再适用总则第13 条排除“情节显著轻微”的一般性规定［11］），但这样的结论令人难以接受。此外，违法所得或者非法经营数额的绝对达标，使得《立案追诉标准（二）》第79条第8项中的“（3）虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；（4）其他情节严重的情形。”没有了存在的意义和价值，这就超出了发布者的“预测可能性”：无法想象有些行为竟然是不可能“未达到上述数额标准的”。其实，通过审读该项，我们大致会理解在规范制定者心中，定有一个对于“其他非法经营行为”的图景轮廓：此种行为应该既有情节严重的程度也会存在有情节轻微的状况，还有达不到数额标准的亦需要处罚的情势，所以才会特别制定“两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的”这样的入罪标准，以免放纵犯罪。所以，城市违法建设出售行为未在司法解释发布者的规制意图之内。

总之，《立案追诉标准（二）》第79条第8项并不是为城市违法建设出售行为是否入罪而准备的定量标准，由于我国犯罪化模式采取的是“定性加定量”，［12］缺少定量标准，就无法使其非罪化。

四、违法建设出售行为入罪的双重审慎原则

对于个人违法建设出售行为，最高人民法院早在2011年的《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》（以下简称《答复》）中表明了立场和态度。该答复中，针对贵州省高级人民法院的请示，最高人民法院认为：“在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。”并且“望根据《答复》精神，结合审判工作实际，依法妥善处理好相关案件。执行中若遇到新的重要问题，请及时层报最高人民法院。”

就《答复》而言，个人违法建房出售行为不宜作为犯罪处理，但又限定在“农村”地域之中，看似为“城市”违法建设出售行为定罪留下了可辩论的余地与空间：此通知只是处理农村违法建设出售行为定性问题，并没有涉及城市违法建设出售行为问题，因而对于后者的定罪量刑不受《答复》的制约，所以，城市违法建设出售行为可以入罪处理。但此观点机械、狭隘，众所周知，最高人民法院的答复是根据地方法院具体疑难案件所作出的，也就是一问一答式，回答不可能离开具体问题，更不能答非所问，天马行空，贵州省高级人民法院请示的问题就是农村个人违法建房出售的问题，所以回答当中只针对农村作答并未涉及城市，理所当然。其实，无论农村还是城市，都属于我国市场经济场域。地理性的差异并没有带来本质上的差别，“城市”与“农村”的空间要素在非法经营罪中没有区别对待的法律意义。正如不能认为在城市中故意杀人构成犯罪而在农村就不构成犯罪一样。论理上，城市违法建设出售行为的定性问题同样也牵涉面广，法律、政策性亦强，两行为毫无二致，没有理由农村违法建设出售的行为不宜作为犯罪处理，而在城市的同类行为应当入罪。即使认为城市和农村在犯罪构成要件上有着不同的意义，也应该进行有利于被告人的类推解释，会起到实现公平、正义的作用。刑法条文中不乏这样的例子，比如，刑法第389条规定了行贿罪的消极的构成要件要素 “因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”，但是刑法在第164条规定对非国家工作人员行贿时，没有作出类似规定。那么，当行为人因被勒索而给予公司、企业或者其他单位的非国家工作人员以财物，有没有获得不正当利益时，是否成立对非国家工作人员行贿罪呢？张明楷教授的观点是，要类推适用刑法第389条第3款，也就是对国家工作人员不构成行贿的规定应当类推适用于对非国家工作人员行贿的情形。［13］同理，城市违法建设出售行为也可以类推适用《答复》中关于不宜定罪的规定。

此外，最高人民法院在《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称《通知》）同时强调，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握《刑法》第225条第4项的适用范围。对被告人的行为是否属于《刑法》第225条第4项规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

解读上述《答复》和《通知》，我们不难发现最高人民法院在对待违法建设出售行为上的“双重审慎”态度，一是在实体上，非法经营罪第4项的适用范围要审慎，务必严格掌握。对于违法建房出售行为的处理，在目前中国国情之下，涉及面广，社会影响大，应该审慎处理。二是在程序上，如遇到重大的、确实需要以非法经营罪犯罪处理的行为，要逐级层报给最高人民法院。质言之，倘若要使得城市违法建设出售行为以非法经营罪定罪，公诉方必须既要能够合理说明“城市违法建设出售行为”能够适用于非法经营罪第4项的，又要有不容辩驳的理由突破《答复》所作的定性，此外，还必须层报给最高人民法院研究决定，方能以非法经营罪定罪处罚。如此，就可以最大限度的抑制非法经营罪的滥用。

司法实践中遵循双重审慎原则还有其政治策略上的实益。很多时候，地方司法对于此类行为以非法经营罪定罪的压力来自于地方权力。毕竟，房地产所产生的大部分价值都归地方政府所有，［14］政府是我国房地产最大的受益者，那么城市违法建设出售行为主要损害了政府的土地财政，面对这种与政府争利的行为，地方政府定会要求刑事司法积极配合、介入，以达到威吓阻止之目的。同时，我国地方司法的现实情境是，司法权未能真正独立，往往受制于地方政府。个别地方政府又极为喜欢利用司法权力来达到其行政目的，地方人民法院在行政权力的施压下，很难保持一种中立、克制的态度。《答复》和《通知》通过双重审慎原则和层报制度的设计不仅仅可以保持刑法的严肃性和统一性，而且在现有地方司法权处处受制于行政权的现实下，为司法权的独立和公正行使保留了可能的策略余地，地方人民法院如果有迫于行政的压力，通过此种层报请示制度，转移地方上政治权力对司法的钳制，不失为一有效策略。

五、余论

综上，对司法解释的深度解读和重新梳理，我们发现司法解释为限制非法经营罪无限扩大的而在不断努力：通过一系列司法解释的出台宣示了对非法经营罪的入罪范围有独占性解释权，不鼓励甚至排斥法官自由裁量权，并确立双重审慎的原则，保证非法经营罪的范围不会失控。

况且，城市违法建设出售行为没有相应的司法解释明确纳入非法经营罪，倒是有关于“个人违法建房”的司法解释可以做“有利于被告人的类推适用”，而且对其定罪量刑的做法会实际导致城市违法建设出售行为一律入罪的不合理结论，违背了情节犯设置的司法价值，不符合刑法谦抑性原则。城市违法建设出售行为虽然在客观上造成国家税费流失等严重后果，但以行政处罚即可解决此类问题，不可为了吓阻就采取最严厉的刑罚措施。所以，城市违法建设出售行为不宜作为犯罪处理。即使有特殊情势确实需要以非法经营罪定罪的，也应该按照司法解释的精神，逐级层报至最高人民法院。

值得一提的是，现有资料显示，只有中国、俄罗斯和越南在刑法中明确规定“非法经营罪”，［15］这一罪名已经越来越不适应市场经济发展的趋势，也不符合WTO要求开放和自由的核心理念。而且在司法实践中，又有着不断扩张的冲动，既无助于经济发展，又不利于保障人权。尤其是目前我国进入经济体制改革的深水区，十八大报告提出经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系。经济体制的改革要求我们用发展的眼光更加合理的把握何为非法经营，对非法经营的行为入罪要更加审慎，重新进行理性反思，展开广泛的讨论。改革是不破不立的，在如此深刻而快速的经济转型期，刑事司法要保持克制，经得起改革和历史的检验。对城市违法建设出售行为的定性，亦是如此。

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