关于“社会组织”法律改进的建议

■李 楯

“社会组织”是几年前才开始在文件中使用的概念，从它对应着今天国际社会主流中使用的“NGO”来说，应该是在中国大陆的一种“委婉用语”。当代中国的特色之一在于“强权力、弱市场、无社会”这样一种结构关系。说“无社会”，是说社会不成形，没有边界，没有规则，缺乏自组织能力。

在中国历史上是有社会的，当然不是我们现在说的市民社会，而是民间社会。近代中国在进入现代性取得和发展的时期，就开始形成了市民社会。在计划经济体制时期，国家、社会合一，不再有社会了。这时，以运动形式来推进、整合，形成了在现时代极具特色的制度文明质态。我们可以把它表述为公有制，以及单位制度、身份制度、干部制度的结构形态，也可以表述为运动这样一种行为形态，也可以表述为序列化组织体系、总体性社会，还可以表述为城乡分治，等等，在今天，还可以表述为计划经济体制时期遗产。

30多年的改革开放带来结构性改变。原权力系统基于“依法”“计成本”的考虑和在新情境下的基于“实际有效能力所限”的调整，让出了空间，使社会有了恢复或者是修复的可能，所以我认为我们应是一个“后总体性社会”，或称一个“半开放社会”。

那么，在这种大背景下谈社会组织，我有一些建议。

在中共十八大三中全会的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中第30条说：“把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平”。说是“全面贯彻实施”，就不是“实施”一些，不“实施”一些，而是全面贯彻实施。《决定》第48条说：要“正确处理政府和社会关系”，“实施政社分开”。“政”是国家权力的行使，“社”在这里是基于公民权利行使的社会自组织。这需要从两方面看：如果党领导一切，实行一元化领导，像“文革”时期实行思想专政（斗私批修），那就根本不用谈什么社会组织，国家社会合二为一。如果谈十五大提出的建设法治国家，那么就要区分政府管辖领域和私领域，要清晰地把它们划分出来；同时也可以在国家政治领域和国家公民共有的公共领域中划出一条界线。这样社会的问题就出来了：抛开政治问题不提，在公共领域中，我们该怎么处理政府和社会的关系？这是摆在我们面前的问题。如果借用十八大《决定》中的政社分开，那公众参与是应该可以放开的。

目前涉及到民政管理的“社会组织”有三类：第一类是社会团体；第二类是民办非企业单位；第三类是基金会。第一类的社会团体是一种性质的组织，它对应的是宪法第三十五条的“结社”权。第二类的民办非企业单位和事业单位是另一种性质的组织，这种组织公民、党政、企业三者都可做，它对应的是宪法第四十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条的规定。第三类是基金会，有两种，一种是政府的基金会，一种是民间的，即公民的或者是社会的基金会，它是在国家税收—财政的二次分配之外，民间的或称社会的二次分配。

在法律改进上须设几个原则：

一、公民的权利一般不应有限制，有限制必给出公开的理由，比如像国际人权法中的“限制”和“克减”，都需要严格明确的法定条件，哪怕理由是利益、主张的协调，或谈判后的妥协、让步。

二、在成熟的法治国家，对违法行为有两种办法：事先防范和事后追惩。我们要区分哪些应事先防范，哪些可以事后追惩。可以事先防范的，指防范方法不会伤及公民权利的行使，凡防范方法伤及公民权利的只能事后追惩。但在中国，处置不当的太多：如食品安全应事先防范，但政府总是事后追惩；言论、新闻应事后追惩，但总是事先防范。如果我们要改进立法，坐实中共中央决议，那么我们就要在事先防范和事后追惩之间找出一条界线，要分门别类做一个梳理，而不应该按现在的方法不许成立社会组织。可能出现哪些故意或过失的违法犯罪行为，需要分门别类，进行梳理，才有可能制定在“事后追惩”时可依据的法律责任。在这方面，关于“家暴”的禁令，其实是现代法治的最好解说。

所以，在举办基金会方面，恰当地对过错和犯罪依法惩处，是法治国家中的应有之义，而因怕过错和犯罪出现，就连无过错、不犯罪的行为，特别是公民为宪法所认可的行为都予以“事先防范”，禁止行动，这不是一个法治国家中可以容忍的做法。

三、还有一些善行，比如捐钱救灾助学，是政府的责任，公民的权利，政府必须尽责，公民有权去做。不能因政府做了，就不让公民去做，也不能因公民做了，政府就不去做。调节在双方协同，而不能由党政一方决定。

四、如果我们认可公民行动，认可公民在宪法中规定的已有权利，那么就不可能只是“拾遗补缺”，绝不是仅仅做慈善、做公益，还会有公共事务、公共政策的决策参与。这在宪法第二条中明确规定，“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”；宪法第四十一条也规定，“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，这些都可能会通过公民自己的组织和自己举办的机构去做。

五、如果我们认可社会治理，认可社会组织的话，那这三类社会机构——社团、民非和基金会就不应继续成为政府机关的附属物，政社分开才符合中共中央十八届三中全会的决议精神。

六、在“政社分开”中，需要规范的首先是政府，而不是公民，即：由法律来同时规范政府和公民行为，而不再是由政府来规范（管理）公民行为。所以，应该改实际运行的“分类控制”为依法行事。

下面分开来谈这三类社会组织。

第一类社会团体是基于宪法中的公民结社权。我们的法律没有设定公民有多少钱，有没有办公用房，有多少人参加，有没有能力，才能结社，因此，一般有行为能力而无不良记录的公民都应该有权利发起结社。要认可公民有经商的权利，无须去“审查”他有没有能力赚钱，也不需要预先审查（事先估计）他在经商的过程中会不会去违法犯罪（违法犯罪自然会受到追惩）。即使经过严格审查设立的政府下属机构和任命的党政官员，也不能避免他们会违法犯罪。

双重管理是没有必要的。由政府业务主管机关或登记机关来“审查、批准”社会团体可以做什么是不应该的，法律只应明确清楚地规定什么是社会团体不允许做的，和做了这些应给予什么样的处罚就够了（例如盈利、洗钱、贿赂或违规给党政官员支付钱款等）。至于，没有需求、缺乏资源、没有能力、搞不了几天就关张等等，都不是需要政府来管的，公民自有行为能力，自己承担行为后果。

在实际运作中，在这些明文条例之外，现在政府机关还管社团的选举，人事司要“指派、任命”，还管钱从哪来，管开什么会，干什么事，样样要报批。甚至有的部委还要把印章、证书集中管理。就是说我们实际上有两种互相矛盾的思路，来影响我们社会改革走还是不走。既然决定要“政社分开”，就应在法律中明文禁止政府的违法干涉和越权管理。政府分级管理可以，但“限界活动”则不应当。

第二类民办非企业单位和事业单位。它们的地位相当于民企和国企。应有统一的法律规定（非营利组织法），但有不同的管理就行（因为出资者和举办者不同）。

这类单位都是非盈利组织，但并非不能盈利，只是利润不能拿来分红，它与企业的区别就在于这里。政府需要管理的只是营利的纳税，不营利的减免税。这类事情，政府做是责任，民间做是权利。现在恰恰不该管的管住了，该管的放开了（科技类中涉及安全的、社区服务类中涉及资格的）。北京市甚至规定志愿者要“持证上岗”。做好事是不需要持证的，专业技术类服务行业才需持证上岗。

第三类基金会不应再区分公募、非公募。我们说“市场出效率，政府保公平”。公益事业对政府来说是责任，对民间来说，是公民、企业做好事，公民、企业有做好事的权利，或做好事的责任（道义上的责任、企业社会责任），这是实现社会的二次分配。

最后，我想强调的是，在法治国家，社会、政府和市场这三者是并列的，是合作制衡而不应该相互辖属；社会不是从属于政府的，只有“政社分开”，才是做到了《决定》中所说的“正确处理政府和社会关系”。不管是公民作志愿者，还是公民依法结成自己的组织，都不只是做慈善，“做好事”，“拾遗补缺”，“帮忙不添乱”，还可能是从事公益行动（公益行动中，可以有协同行动），还可能是作为主人参与公共事务，参与公共决策。不仅是为政府“拾遗补缺”的；不是“帮忙”、“帮闲”。志愿者和社会组织不只是“公共服务”，更是“公共参与”。

所以在社会治理方面，我们要认识到这一点：要改变中国社会在计划经济体制时期与国家合一这种状况，现在就要修复社会，而修复社会，首先要厘清政府、市场、社会的关系。