从善意取得和表见代理制度谈另一种法律思维方式

摘 要：关于善意取得的性质，有原始取得和继受取得之争。因为继受取得是基于他人既存的权利而取得物权，而善意取得中处分人欠缺处分权，以至处分人当然不享有物权，因而原始取得说成为通说。但是，原始取得说强调的是事实上是否有处分权，而笔者认为，不妨直接由第三人的视角定性善意取得为继受取得，补足处分权，因为是否存在处分权这一事实一开始对于第三人而言就是不存在的，是事后才了解的，而事后的了解是没有即时的法律意义的。本文以定性善意取得为起点，结合表见代理，对传统上纯粹由事实层面分析问题的思路提出质疑，并提出从另一个角度来思考问题的模式。

关 键 词：善意取得；继受取得；原始取得；表见代理

中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）11-0070-06

收稿日期：2014-10-10

作者简介：王惠（1972—），女，吉林白山人，中共白山市委党校科社教研室主任，副教授，研究方向为行政法学、司法制度。

善意取得制度涉及到原权利人、让与人和受让人三方关系，法律后果也在三方之间相互发生。正是由于善意取得引起了复杂的法律关系，定性善意取得到底是原始取得还是继受取得就变得尤为重要。我国通说采纳原始取得说，而德国民法典以及德国学界普遍支持继受取得说。学者们的讨论一直在继续，但多从纯粹的逻辑分析上论证观点。同样的，对于定性表见代理制度属于有权代理还是无权代理，学术界也不乏成熟的讨论。

但是，少有学者转变分析问题的视角，而来讨论善意取得的性质。同样的思路也适用于定性表见代理制度上。本文试将此两种制度放在一起讨论，重在阐述法学研究中思维方式转变的影响。

一、原始取得与继受取得之别以及我国立法的选择

（一）原始取得与继受取得

原始取得又称固有取得，是物权的绝对发生，指非基于既存的权利，直接根据法律规定而取得物权。比如先占取得，时效取得中，物权取得的条件在于是否满足先占和时效经过的条件，至于原权利的有无和归属，在所不问。原始取得是基于事实行为产生的，一旦完成，原物上之负担归于消灭，效果等同于不曾发生。继受取得又称传来取得，是基于他人既存的权利，是物权的相对发生，是基于法律行为产生的，既依赖他人意思表示而取得的物权，与原权利的有无和归属息息相关。

（二）我国立法的选择

善意取得是指，无权处分人在不法占有他人之物的情况下，交付物于买受人，若买受人取得时为善意，便取得相关物权，并对抗原权利人。长期以来我国立法缺乏善意取得的明确规定，直到2007年《物权法》才明确这一制度。《物权法》106条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”对照上述原始取得与继受取得的概念，善意取得中，无权处分人无处分权，依常规思路，其行为在客观上，对于第三人不是法律行为，而是事实行为。那么物权取得的原因，就不是处于基于意思表示而是根据法律的直接规定。买受人最终获得的物权与原物权人可以是毫无关联的。此种分析与原始取得说旨意浑然天成，因而善意取得的原始取得说几乎成为无懈可击之通说。

《物权法》108条规定“善意受让人取得动产后，该动产上原有权利消灭，但是善意受让人在受让时知道或者应当知道的除外”，虽然凭此尚难判断立法的选择，因为毕竟有一个但书的存在。但是笔者认为，立法是偏向于采纳了原始取得说的。因为如果是采纳继受取得说，由于继受的物权来自让与人，理所应当同时接受原物之上的其它负担，为了表现这种“理所应当”，更合理的表述应该是：“善意受让人取得动产时，该动产上原有权利并不因此消灭，但是受让人在受让时不知道或者不可能知道的除外。”微妙之间，立法的倾向已可以窥知一二。同样支持原始取得说的还有《日本民法典》，其第186条规定，“对占有人，推定其以所有的意思，善良，平稳而公然地开始占有动产者，如系善意无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。”

二、如何定性善意取得更合理

（一）重视从受让人角度考虑问题

细细推敲，似乎发现定性善意取得为原始取得有不妥之处。我们知道，时效取得是一定的事实状态持续经过一定期间，而产生物权变动的效果。虽然这种事实状态要求占有人以行使物权的意思而存在，但是这个意思是单纯对物的支配这层意思，不同于产生意思表示的效果意思。同样的，在无主物先占制度中，“先占”确实也包含“以所有的意思”，但是这个意思也是单纯对物支配的意思，不是效果意思。所以时效经过和先占是不折不扣的事实行为。

再来分析善意取得。即使我们不承认受让人和让与人之间的行为是法律行为，但它至少是一种交易。此时受让人当然是有意思的，而且这个意思不仅仅是对物的单纯支配，它是必须向让与人表示的，重要的是，对于让与人来说，它分明是旨在产生效果的意思。而这一层意义是绝对区别与时效取得和先占取得的。这也就是为什么把三者都定性为原始取得总感觉存在不同一性的原因。日本有学者也认为，“善意取得究与先占和实效取得这类原始取得的典型有异，故仍以就善意取得的效力做个别检讨为宜”。[1]善意取得中的这个交易行为是可以从受让人和无权处分人这两个角度来审视其性质的。从无权处分人角度看，不是物权人，不存在处分权，更何谈意思表示，当然不构成法律行为，这无可厚非。但是从善意第三人角度看，他信任受让人有处分权，他所认定的行为性质却是法律行为。前一个角度是事实层面的，是客观上的，后一个角度是经验层面的，是交易当时受让人判断下的。这个矛盾的关键在于第三人主观判断的介入。通常情况下，第三人知道受让人是否具有处分权，是不存在第三人判断的问题的，也就是在其非善意的情况下，当然应该根据事实上处分权的有无判断行为的性质，这时，客观上的事实和受让人主观认定是一致的。但是善意取得中，受让人判断处分权的有无不是通过看事实上是否授予，而是根据一般生活经验得出的。当然，对于一个法律问题的定性只可以是唯一的，传统选择了由事实层面判断，笔者认为其带有些许概念法学的味道。在市场经济的大背景下，学者们为了鼓励交易，设计了很多有利保障交易的法律制度，比如善意取得，比如表见代理，笔者称它们为硬件，而软件是什么，软件是我们应该多以人性化的思路，多从善良交易人的角度去分析和解释问题。所以，笔者建议不妨扭转视角，改变传统上事实层面的定性，而从经验层面定性，因为是否存在处分权这一事实一开始对于第三人而言就是不存在的，是事后才了解到的，而事后的了解对他而言是没有即时的法律意义的，效果早已尘埃落定。如果把善意取得定性为继受取得，我们会发现很多问题并使我们豁然开朗。

（二）债权合同无效的理由已瓦解

从善意取得和无权处分制度来看，善意取得的原始取得说也是站不住脚的。我国《合同法》规定的无权处分效力待定（关于无权处分中处分的定义，是有争议的，按照学理，处分行为是物权行为，但是结合法条上下，此处显然是指负担行为，即订立合同的行为）并不合理，此意见学界已有较多论证，在此不再详细展开，结论是对于负担行为，应该承认有效。即买卖合同的订立者，并不要求对合同中涉及的标的物有处分权才使得合同有效。原立法使负担行为其效力待定的目的在于以为这样可以保护原权利人利益，而这种想法只是一厢情愿，承认合同有效不表示物权已经变动，并不会伤害原权利人的利益。如果物权没有变动，那么通说理论和合同法的规定的区别仅在于，前者追究的是违约责任，后者追究的是缔约过失责任，违约责任反而在权利义务的确定上更加明确。而如果物权变动了，且受让人是善意的，那么即便合同无效，物权也一样转移。这种立法没有带来任何实效，付出的代价却是破坏了合理的法律逻辑。

因为我国不采物权行为独立性理论，所以债权行为的效果直接影响物权行为的效果，一旦采继受取得说，那么债权行为无效使得物权行为也无效，不能产生使善意第三人确定终局地取得物权的效果。因为此时原权利人可以根据不当得利要求返还原物。所以要规避这个死穴，只有定性其善意取得是原始取得，这样也就无所谓债权行为效力了，这其实是一直以来支持原始取得说的一个重大理由。然而，依先前分析，债权行为无效是根据合同法得出的结论（此时，无权处分人无权订立合同，效力待定，原权利人不追认，因而债权行为无效），但是，学界理论的态度和新近的《物权法》和《合同法》解释二都正在努力地纠正着这一点，随之而来的是支持原始取得说的理由开始瓦解。

（三）处分权之补足

在破解了支持原始取得说两大理由后，我们再来看看德国学者一向主张支持继受取得说的理由。《德国民法典》第929条规定，“为让与动产的所有权必须由所有人将物交付于受让人，并就所有权的转移双方达成合意。”第932条规定“物虽不属于让与人，受让人也得因929条规定的让与成为所有人，但当其依此规定取得所有权当时为非善意者，不在此限。”德国主流观点认为，“善意取得制度唯可补正处分权权源的瑕疵，交易的法律行为有效，才有善意取得制度的适用。”[2]“法律所补足的，系让与人处分权之欠缺，继受取得的性质不因此而受影响”。[3]正如之前所分析的，让与人是具有负担行为能力的，他所欠缺的是实施物权行为（以防“处分权”概念产生混淆，笔者宁愿使用“物权行为”的概念）的能力。如前所述，从让与人和受让人两个角度定性法律善意取得的性质，可以得出不同的结论，为了避免不必要的麻烦，一项法律制度的定性最好是唯一的，笔者认为这也是德国学者主张补足让与人处分权的原因，这样一来就彻底符合继受取得的性质了。必须强调的是，根据继受取得说，让与人被补足了物权行为的能力，此时受让人因为让与人而获得物权，在整个交易行为中，似乎未涉及原权利人，按笔者的逻辑，他的权利理应不归于消灭。但是根据一物一权主义，一个物权的权利人不可能同时存在两个，《德国民法典》第936条规定：“善意取得的动产所有权，如有第三人的权利存在时，并不消灭。不过，该第三人的权利，基于善意取得本身的要求，应解为归于消灭。”[4]可以说，善意取得的外貌特征与继受取得完全相似，一旦处分权补足便是天衣无缝。

也许从事实层面来看，法律逻辑使原始取得说更为有利，但是笔者坚信，法律是生活的法律，而不是书本上的法律。“将善意取得纳入继受取得，可以借助法律行为的一般理论，交易的一般规则等对善意取得制度涉及到各方当事人之间的法律关系予以灵活调整，而不必仰赖更多的‘法律规定、‘特殊规则予以救济”。[5]

（四）继受取得说的优势

第一，只有承认合同的有效性，合同中权利义务的约定才能起作用。王轶教授指出的若定性善意取得为原始取得会产生的三大矛盾中的一项就是，一方面认为善意取得源自事实行为，一方面又不得不承认仍发生继受取得同一效力。史尚宽先生如此举例说明“甲将丙寄托之金表以100元出卖于乙，而乙因善意取得其所有权时，其取得虽为原始取得，然乙对甲仍有支付100元代价的义务。”有人便争锋相对的指出，在我国，根据《合同法》第51条，债权合同无效，所以上述案例中乙交付100元代价的义务是返还不当得利，所以并不发生与原始取得同一效力。首先，《合同法》第51条的不合理处上文已经论述。另外，即便退一步承认乙此时构成不当得利，根据常识我们也可以得出结论，乙得的是原物主丙的利，怎么会和甲之间构成不当得利关系？再者，买卖合同存在的目的不仅仅是为了一个物权的转移，上述的例子还不够典型，如果物权转移以后发现有瑕疵了怎么办？如果交付的物的数量有问题了怎么办？如果合同是无效的怎么去追究受让方的违约责任？受让人当然不能向原权利人去主张，但是如果认定合同无效的话，也就失去了向无权处分人主张的依据，如果接受原始取得说怎样去保护交易安全？

第二，“如果认为无权处分人的行为只是事实行为，那么即使当事人不具备相应的民事行为能力，做出了不真实的意思表示，物权转移损害了公共利益，只要买方出于善意都可以取得物权。”[6]如，无行为能力人甲出卖并转移了家中贵重物品与乙，根据原始取得说，事实行为的主体并不要求具备行为能力，那么无论是有行为能力的人还是无行为能力的人做出的行为，都不会对结果产生影响。而在实践中，根据常识我们也知道这个行为是无效的。这里显然又是借助了法律行为的理论。

第三，关于我国《物权法》倾向于采纳原始取得说的问题。为什么要倾向于？为什么不彻彻底底采纳原始取得说？这是由于原始取得说根本上的缺陷所导致的。这也是王轶教授指出的若定性善意取得为原始取得会产生三大矛盾中的另一项，“一方面就受让人动产权利的取得来采原始取得说，另一方面又不得不承认该取得系属原始取得的例外，不同于传统的原始取得，这种例外体现在受让人取得动产权利时，对于动产上的第三人权利非为善意时，第三人的权利不因而消灭。”[7]若一个物权是原始取得的，那么现在的权利人与原权利人可以说是完全扯不上关系的，如果获得的是一个所有权，那就是个彻彻底底的所有权，可以对抗一切人的一切抗辩。所以，按照原始取得说，本不必要求106条那个但书，但是若省去但书，显然有悖常理。这个问题同样也只有定性为继受取得后来解决。

三、表见代理的定性及效果

（一）无权代理还是有权代理

对于善意取得的性质，学界还有无意义说，其观点是，争论善意取得到底属于原始取得还是继受取得意义不大，因为就最终效果来看，都是由善意第三人取得物权。虽然上文也提及继受取得说可以借助法律行为的一般理论，但是这种效果的体现不够明显。我们不妨来看另一个与善意取得制度具有异曲同工之处的法律制度——表见代理。

表见代理制度和善意取得制度的相似之处在于，它们都是涉及三方利益，都在本人和第三人的利益权衡之间选择保障第三人，以保障交易安全。体现了现代社会市场经济下鼓励交易的特点。《合同法》49条表明表见代理制度，“行为人没有代理权，超越代理权，或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人是有代理权的，该代理行为有效。”

以上文对于善意取得制度相同的思路来做分析，从事实层面来看，即是否存在手把手授权行为，表见代理分明属于无权代理，只是通过法律拟制规定，产生有权代理的效果，这也就是通说认为表见代理属于广义的无权代理的依据。但是，从第三人的角度看，第三人是信赖行为人有代理权的，这种经验层面的判断，是该制度效果的决定因素。在一般情况下，第三人知道行为人是否有代理权，当然是根据事实来判断代理的性质，此时客观事实和第三人主观认识是一致的。但是表见代理中，不存在手把手的授权行为的事实，在交易行为发生的一瞬间第三人是不知道的，是事后才了解到的，所以是没有即时法律意义的。通说固守着事实层面的因素，只承认表见代理产生有权代理的效果，在此笔者认为，外表授权也是代理权获得的方式之一，直接由经验层面对表见代理定性为有权代理。

（二）有权代理说更合理

如果说善意取得的性质之争还有些纯粹学术味道的话，那么表见代理制度的性质之争是有很大的实际区别的。《合同法》第49条规定：“相对人有理由相信行为人是有代理权的，该代理行为有效”。如果定性表见代理是无权代理，那么这个条文显然只是个对相对人的授权性规定，因为第三人行为的目的是和被代理人交易，狭义无权代理的效果显然是与其原意相悖的，但法律自然不会强迫第三人去接受恩惠，所以相对人可以放弃表见代理的效果，而实现狭义无权代理的效果，即由无权代理人承担责任，无可厚非。而事实往往是在有些情况下，无权代理人比被代理人更具有经济上的优势。而若定性为有权代理，相对人则丧失这种选择权，只可以与被代理人进行交易。

再来分析到底哪一种效果更合理。对于相对人而言，表见代理制度本身是法律对其交易利益的保障，而且这种效果是符合相对人自己最初的选择的。而如果继续要求法律在当相对人发现竟然代理人更具有优势的情况下，转而再支持相对人选择由代理人与其进行交易和承担责任，是不是使相对人处于一个过分有利的位置呢？而且这样一来，其实是与相对人最初的意思相悖的，“既然善意第三人的确定是以交易当时的对象为准，那么法律就应当按照善意第三人的意思产生其所预期的法律效果，亦即使其交易行为发生法律效力，这一点需要通过代理行为的有效才能体现出来。我国合同法对表见代理制度后果的规定正是代理行为有效，这反映了善意第三人所追求的法律效果。这一效果是出自善意第三人的自由意思，因而只可能是一个主观标准而由其自身决定。”[8]否则，虽然法律从客观上为第三人选择了最有利的承担责任的对象，但是细细想来，确实过分主导了第三人的自由，违背意思自治规则。在《民法》中，法律不必为当事人操心过多。比如我国通过《合同法》的修订，将原先《民法通则》中私人之间，在欺诈胁迫下发生的法律行为由绝对无效改变为可撤销，就是这种精神的体现。

四、变革的思维方式

法学理论研究是以理论的获取为研究目的的，是通过逻辑化的方式来揭示事物的客观规律的。法学中的法律理论研究也就是以揭示法律这种独特的社会现象的一种思维活动。

法学中的法律理论研究是运用概念来阐释法律的规律，概念的展开及其运动是法学中法律理论研究的基本形式，它特别注重理论前提假定的可靠性以及从前提假定到具体理论结论的推导过程在逻辑上的严密性和完整性，以确保获得的理论结论的可靠性。至于这样的理论结论在社会现实中是否具有实践操作性及可行性，则不是法学中的法律理论研究所要考虑的。如果从另一个角度来思考这个问题，那么，从形式上看，法学中的法律理论研究就是对于那些用以表述法律思想和观念的概念的逻辑化设计；从实质上看，法学中的法律理论研究就是从历史和现实的各种具体而实在的法律存在及其运行的事实出发，在归纳、概括和抽象的基础上形成相应的概念，通过概念本身的展开和运动，最终获得逻辑完备的有关法律的理论结论。所以，法学中的法律理论研究也就不能不特别地以逻辑化的思维以及理论阐释的逻辑完备性要求为要务。

法学中的法律理论研究所要揭示的法律的规律，都是客观而实在的，也只有客观而实在才能真正使人信服。而欲达此目的，研究者就必须在观念、意识和精神上自觉地处于“法律”之外，以一个外部观察者的立场和姿态，对法律进行中立而客观的观察、描述和思考。而法学中的法律理论研究者在对法律做观察式思考时，可以运用的理论、方法与知识等学术资源却是复合性的而不是单一的，而这可以确保法学中法律理论研究成果即体现为这种研究所揭示和发现的法律的规律——通过概念建构起来的思想与观念的体系——具有更高程度的客观性、普遍性和全面性。

法律的目的在于建立一个稳定普遍有效的体系，但是必须明确的是这个体系是为生活服务的，而非法律本身的完美。从事实层面说明问题当然是主流思路，但其不可能是放之四海而皆准的规律。特别在涉及多方利益权衡的时候，尝试突破常规思路，从另一个角度思考，或许有柳暗花明的效果。“根据这种变革的思维方式，知识的客观性并不来自于客体。要想获得普遍必然有效的知识，我们必须从常识性的成见中解脱出来，以一个全新的视角去看待主体与客体的关系：知识不再由对象所决定，而是对象由我们的认识能力所决定。”[9]也许在解释很多问题的时候我们不能做到面面俱到，但是不管是善意取得还是表见代理，这种制度出现的本身就不是法律逻辑上的必然结果，因为从逻辑上讲，不可能支持任何人转移自己没有的权利，它们是体现时代价值取向的特殊制度。就像在市场经济欠发达的罗马时代，核心价值思想是“余发现余物，余即收回”、“物在召唤主人”，而这才是符合正常逻辑的制度。既然无论采取何种说法都存在无法调和的地方，那么我们何不寻找一种更符合生活习惯，更方便的定性思路呢？善意取得和表见代理制度，用笔者主张的这种思路来定性，显然有更合理的效果。“法律的生命从来不在于逻辑，而在于经验”，尝试换一个视角，也许就能让复杂的逻辑死角豁然开朗。同样的经验也适用于思考表见代理，限制行为能力人行为效果等等制度。希望随着理论研究的不断深入与成熟，立法也能不断完善。

【参考文献】

[1]川岛武宜编集.注释民法[M].有斐阁，1968.138.

[2]曼弗雷德·沃尔夫.物权法[M].吴越，李大雪译.法律出版社，2002.432.

[3]（德）斯瓦布—普律延.物权法[M].贝克出版社，1997.92.

[4]姚瑞光.民法物权论[M].法律出版社，1990.103.

[5]章正璋.善意取得若干疑难问题研究[J].南京审计学院学报，2004，（05）.

[6]白硕，何礼果.论善意取得应为继受取得[J].法制与社会，2008，（24）.

[7]王轶.物权变动论[M].中国人民大学出版社，2001.260.

[8]周清林.自治的异化：论表见代理的后果——兼评“选择权”通说[J].学术论坛，2006，（10）.

[9]朱高正.朱高正讲康德[M].北京大学出版社，2005.14.

（责任编辑：刘亚峰）

Talking about another Mode of Legal Thinking from the Nature of

Acquirement in Good Faith and Appearance Agent System

Wang Hui

Abstract：About the nature of acquirement in good faith，there are two different statements：one is original acquisition，and the other is derivative acquisition.Derivative acquisition means someone gets the right from others 'existing right.However，in this system，the granter doesn't have the right of disposition.Hence，the statement of original acquirement has become the conmen statement.However，the statement of original acquirement emphasizes that whether someone has the virtual right of disposition，but I think we'd better define the nature from the view of the third party to make up the right of disposition，because the fact that whether the granter own the right of disposition is known later by the third party，which doesn't have immediate effect.This article，starting with determining the nature of acquirement in good faith，combining with appearance agent system，and show the author's query to the traditional way of thinking that analyzing the issue from the aspects of facts purely，and puts forward another mode of thinking.

Key words：acquirement in good faith；derivative acquisition；original acquisition；appearance agent system