你看懂“工伤解释”了吗

谢严兴

前不久，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）发布，并同时公布了四起工伤保险行政纠纷典型案例。《规定》细化了工伤认定中的“工作原因、工作时间和工作场所”、“因工外出期间”以及“上下班途中”等问题，还对双重劳动关系、派遣、指派、转包和挂靠关系等五类特殊的工伤保险责任主体做了规定。

尽管《规定》弥补了《工伤保险条例》中部分阐述不清的漏洞，对原本简略宽泛的条文进行了进一步说明，但在实践操作中，面对千差万别的个案情节与状况，《规定》中仍然存在不少界定模糊之处，在《规定》实施的过程中，用人单位可能还将面临诸多难题。

“下班顺道买菜受伤算工伤”

的说法理解片面

《规定》对工伤认定中的“上下班途中”等问题做了进一步细化。但某些媒体在报道中解读为“下班顺道买菜受伤算工伤”，这种片面的理解，极易引起人们对条文的曲解。

《工伤保险条例》第十四条第六项规定，“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”才属于工伤。由于《工伤保险条例》是由全国人大制定的法律，其效力远远高于最高法院的司法解释，且目前没有得到要对《工伤保险条例》该条款进行修改的消息。同时，从《条例》第十八条提出，工伤认定申请应当递交若干材料的要求可以推导出，认定为工伤的必备要素有四个：

1.双方建立的是劳动关系，而非劳务关系等其他关系；

2.发生伤害事故是在合理的上下班途中；

3.责任事故认定为本人无责、负次要责任或同等责任，抑或责任难以认定；

4.伤害是由于交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故引起。

因此可见，“上下班途中顺道买菜”只是符合了其中第二个要素，能否认定为工伤还要取决于是否同时满足其他三个要素。因此“下班顺道买菜所受伤害”并不能一概算作工伤。

“合理时间”和“合理线路”

存在诸多不确定性

《规定》明确：职工在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的，属于上下班途中。实践操作中，个案的情节千差万别，“合理”二字该如何理解？模糊的解释反而容易给司法实践带来过大的自由裁量空间。

相对而言，“上班途中”因为时间较短易于界定，但“下班途中”就较难界定了。比如五点半下班，按常理六点应该到家，但实际上七点半甚至八点才到家，这又该如何认定呢？再比如“合理路线”，顺路买菜一般可认定为合理，绕路则不合理。但由于特殊原因，如突发事件、交通堵塞、天气恶劣等原因而绕道，是否也应理解为“合理”呢？

由于我国是成文法国家，在审判中，法官只能忠实地执行法律条文。最高法院的司法解释权，只能就审判过程中的法律适用问题进行“解释”，若要使法律执行和适用更有操作性，就需要司法解释尽量将“合理时间”和“合理路线”一一列出，最大限度列举所有可能性，否则再好的规范也无法完美落地。可以断定，本次《规定》不是终点，最高人民法院的司法解释同样需要再“解释”。

“奇葩工伤案件”或将扎堆

如果说在2009年发生在南宁的“出差睡觉时死亡”个案，能否认定为工伤尚存争议的话，那么今后再发生此类案件认定为工伤将不存在疑问。因为《规定》第五条第一项规定：因工外出期间，含职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间。死者尽管是在“晚上、床上、睡觉”，但是按照最高法院发布的第二个案例“孙立兴诉天津新技术产业园区劳动局工伤认定行政案”为参照，很可能被认定为：晚上睡觉是正常的生理需要，是与工作密不可分的，因此，因工外出之“卧榻”亦属延伸的工作场所。在最高法院没有对《规定》做出更详细的“解释”之前，这类案件被认定为属于工伤将会因为“有法可依”而十分普遍。

《规定》条款仍“看上去很美”

《规定》第三条规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持（摘录）：

（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；

……

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

本条主要解决发生工伤事故后由谁承担工伤保险责任，以及在代为承担工伤保险后向谁进行“追偿”的问题。但从《规定》所列举的五种承担工伤保险责任主体看，第一、四、五种情形要具备本条规定的条件，必须要有前提条件，而当前这些前提条件通常不存在。

例如“职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位”情形。在非全日制条件下，必须两个单位都单独缴纳工伤保险的情况下，才能按照谁受益、谁负责原则进行处理，否则一旦受益单位没有缴纳工伤保险，劳动者究竟是为哪家单位工作的问题就会被提出来。围绕谁是“劳动者为之工作的单位”的问题，将进行旷日持久的诉讼仍然是当前十分普遍且久拖不决的难题。

要说明的是，目前非全日制用工在全国单独缴纳工伤保险的城市比较少，不仅非全日制用工是这样，全日制用工也同样存在这一问题，在同一缴纳社会保险统筹区域，职工同时为两个单位服务不可能在另一单位单独缴纳工伤保险。

又如“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”情形。这种情形主要发生在建筑单位，目前由于建筑行业一直是工伤事故频繁发生的领域，不少地方对建筑单位单独缴纳工伤保险有专门规定，因此发生工伤事故后，更多的是实际缴纳工伤保险的单位承担责任。

再如“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”情形。该情形是日常发生工伤纠纷最常见的，在个人挂靠中由于被挂靠单位不可能认定个人挂靠者聘用的人员为本单位职工，也不可能为其缴纳社会保险。在工伤保险不能承担工伤保险责任的情况下，一般由被挂靠单位先支付工伤保险相关费用，后在个人挂靠者经营费用中扣除或者另行追讨。

笔者认为，本条规定最大的争议应该是第二款规定。即使本款规定将社会保险经办机构追偿从工伤保险基金支付工伤保险待遇限定在第一款第（四）、（五）项，但由于《社会保险法》第四十一条规定的先行支付规定（包括第三人侵权）到目前没有实施，在发包单位、被挂靠单位没有缴纳工伤保险的情况下，社会保险经办机构由于没有先行支付工伤保险待遇，因而不存在追偿的问题。

在本条第一款第四项社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，向相关组织、单位和个人追偿在实际中也存在一定的障碍，即使劳动者与发包单位、实际承包人之间发生工伤纠纷，其涉及范围主要是非工伤保险基金支付部分（如主要是一次性就业补助金）。除非发包单位（实际承包人）没有将工伤保险待遇费用支付给劳动者，导致劳动者向劳动社保监察部门举报，或者向社会保险经办机构申请工伤保险费用复查，否则很难进行追偿。

“认定工伤”可能性大增

《规定》第四条提出，社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持（摘录）：

（一）职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的……

本规定对工伤认定而言是一项重大改革。对职工在工作时间和工作场所内受到伤害不能认定工伤的举证责任倒置给用人单位或者社会保险行政部门。如果用人单位或者社会保险行政部门不能证明职工受到的伤害是非工作原因造成的，均应认定为工伤。换句话说，依目前的国情和用人单位普遍的调查举证能力而言，只要是发生在工作场所和时间内（包括延伸的工作场所和工作时间）的伤害事故，基本可以推测能够认定为工伤了。

假设在实际中职工患有心脏疾病，如果他在工作时间玩游戏导致心脏病突发而不幸身亡，在这种情况下用人单位或者社会保险行政部门可通过查阅他的上网记录、医保中心的日常用药报销记录以及当天诊断报告等材料确认他的病情是基于非工作原因导致的，不应认定为工伤。但是这种调查取证的难度较大，有时由于受伤职工或家属的故意隐瞒而导致用人单位和社会保险行政部门不得不为其“工伤”埋单。

在实际工作中，有的用人单位对于职工的现场管理能力不强，或者出于客观困难（例如对外地工作的员工等），往往是在发生伤害事故以后，最后一个才被通知的对象，错失了自行调查取证的最佳时机。那么，如何应对这种“举证责任倒置”的重大改革，用人单位和社会保险行政部门做好准备了吗？ 责编/寇斌