意思主义模式下不动产一物二卖的理论与实务

乌兰

摘 要：尽管意大利民法仍然坚持物权变动的意思主义原则，理论与司法实务在解释和适用《民法典》第2644条确立的“登记优先”规则时，却间接地承认至少在不动产一物二卖的情形下，不动产物权的变动适用登记生效规则，这也为后续一系列违约责任、损害赔偿等问题的展开确立了逻辑起点。而在对第一受让人的救济方面，意大利民法则走得更远：通过出让人的合同责任、第二受让人的侵权责任、损害赔偿的“原物返还”方式以及第一受让人的撤销之诉一环扣一环地展示出让人与第二受让人的主观状态与损害赔偿责任之间的关系。此外，意大利民法灵活务实的规则、完善的救济手段都具有启示性且引人深思。

关键词：意思主义；不动产一物二卖；“原物返还” 撤销之诉

中图分类号：DF521 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.05.07

一、意思主义在意大利的继受与发展 尽管身处欧洲私法逐步融合的大背景之下，被合并在“大陆法系（Civil Law）”这一更宽泛的法系类别中的法国法与德国法却仍然固执地保留着明显的差异，其中最让民法学家，特别是中国民法学者津津乐道的区别之一，即是两大法律传统在物权变动规则这一问题上所表现出的截然不同的态度：德国法确立了物权形式主义的变动规则；与之相反，法国法却规定了物权变动的意思主义原则，该原则最早出现在拿破仑《法国民法典》第1138条第2款和第1583条中 实际上拿破仑《法国民法典》第1138条第2款并没有清晰地表达出物权变动意思主义原则，而似乎是将合同双方的给付义务作为物权发生变动原因；但是第1583条关于买卖合同的规定则是将这一原则清晰、明确地表达出来。（参见：Adriano Cavanna， Storia del diritto moderno in Europa[J]. vol. 2， Giuffré， Milano， 2005， p. 579 e C. Massimo Bianca， “Riflessioni sul Principio del consenso traslativo”[J]. in Rivista di Diritto Civile， Parte I， 1964， p. 535. ），被普遍认为是法国大革命高扬的自由精神在民法物权领域的一次重大胜利。自法国《民法典》问世，意大利就开始了对法国民法的全盘继受，并于1865年颁布了以拿破仑《法国民法典》为蓝本的《意大利王国民法典》（Codice Civile del Regno dItalia），确立了其在法国法系的中坚地位。

西南政法大学学报乌 兰：意思主义模式下不动产一物二卖的理论与实务——以意大利民法为观察样本意大利法上的意思主义原则（Principio consensualistico），又称作合意转让原则（Principio del consenso traslativo），规定在1865年《意大利民法典》的第1125条 参见：Art. 1125 cod. civ. abr.： “Nei contratti che hanno per oggetto la traslazione della proprietà o di altro diritto， la proprietà o il diritto si trasmette e si acquista per effetto del consenso legittimamente manifestato...”（1865年《意大利民法典》第1125条：“转让物的所有权或者其他权利的合同，自双方当事人达成合法有效的合意时起，所有权移转或者取得该其他权利……”）。，但是不再强调合同双方当事人的给付义务，而是明确了物权自合意生效之时发生变动。二次世界大战后期，在新民法典的制定过程中，尽管意大利学界对物权变动意思主义原则的存废进行了长久且“痛苦”的争论 1923年12月30日第2814号法律承认了意大利北部“新行省”的物权变动规则继续有效，“新行省”有权修改民法典中财产法和婚姻家庭法以符合不动产登记生效制度，因此在意大利境内，实际上有两种物权变动规则同时并存。此前一直适用奥地利民法的原奥匈帝国境内的城市（包括戈里齐亚、特伦特、博尔扎诺和雅斯特省以及乌迪内、布雷西亚、威尼斯、贝卢诺省内的一些城市）继续实行不动产登记生效制度，即物权变动形式主义规则。同时1942年新民法典的制定恰逢民法逐步向以社会为本位转型，意思主义变动规则无论在交易安全还是在意大利境内民法统一问题上都遭遇了严重挑战，其存废之争议即是由此而起。意大利司法部长就新《民法典》物权编起草情况于1940年做出第1066号报告，其中对意思主义变动规则和不动产登记的定位做出最终立法结论，即保留意思主义原则。该份报告写到：“dopo profonda mediazione ho ritenuto di non dover abbandonare il principio tradizionale che considera la trascrizione solo come forma di pubblicità. Mi è sembrato， infatti， che i notevoli inconvenienti di ordine logico e pratico， che sarebbero derivati dalla deroga al principio del trasferimento consensualistico della proprietà...（经过努力协调，我认为不应该废除传统的不动产登记对抗法律原则。事实上我们可以预见，废弃意思主义的所有权变动规则将会破坏法典的逻辑并给实务操作带来明显的不便）”。但是该报告同时也指出，“新行省”的不动产登记生效制度确实有着不可忽视的优点。（原文转引自Giovanni Doria， Doppia alienazione immobiliare e teoria delleffetto reale[M]. Giuffrè， Milano， p. 61.，该原则最终还是在1942年《意大利共和国民法典》（即现行民法典）中保留了下来。其中第1376条规定：“转让特定物的所有权、设立或转让物权或其他权利的合同，所有权或其他权利自双方当事人合法有效地达成合意时转让或取得。”参见：Art. 1376 del codice civile： “Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata， la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto， la proprietà o il diritto si trasmettono o si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato.” 对照1865年旧《民法典》的第1125条规定（见尾注[1]），显然1942年新民法典的表述更加严谨：将意思主义原则的适用限定在“特定物（cosa determinata，指标的物已经确定）”所有权转让的情形。从法律解释的角度，意思主义原则也适用于其他权利的转让，包括了债权、股权、有价证券等。 出于对罗马法物权变动形式要件的考虑，《意大利民法典》同样沿用了《法国民法典》第1582条的立法逻辑，在其第1470条规定：“买卖是以获得价金为目的而转移物的所有权或者其他权利的合同”、第1476条规定：“出卖人的主要合同义务：（1）交付标的物于买受人；（2）如果物权不能在合同生效时即时取得，使买受人取得所有权或其他权利的义务；（3）确保买受人不受追夺以及标的物不存在瑕疵”。有学者深刻地评价意大利民法上的物权变动意思主义原则：合同同时承担着双重角色，一是生成当事人之间的债权和债务，一是产生权利特别是物权的设立、转移或消灭的效力；更重要的是，自罗马法以来存在上千年的分类——“权利”与“取得权利的方式”，在意思主义的物权变动规则下逐渐消逝[1]。

自物权变动意思主义原则在1942年新《意大利民法典》中重新得以确认之后，私法学者对其批评之声就从未停止。从开始的立法言语表述不清、违背罗马法上“占有即所有”的权利外观规则、不利于维护交易安全，到后来的阻碍欧洲私法一体化进程、将物权变动建立在当事人之间存在充分的意思表示这一假设前提上 “物权变动意思主义原则假定双方当事人之间进行了充分、真实、有效的转让、受让意思表示，而后才产生物权变动的效果。”而能否产生物权变动的效果，就要依赖于对双方当事人意思表示是否真实、充分、有效的判断，即不断的运用合同解释规则去探寻双方的真实意思，“……这就是说（需将物权变动规则）安置在合同解释规则的领地上”。（参见：Stefano D. Monache， “Fedeltà al Principio consensualistico？”， in Rivista di Diritto Civile， n. 6， 2006， p. 285-286.）、使物权变动过多地依赖于合同的效力 “意大利民法中的意思主义原则超越了罗马法上物权变动意思要件和形式要件的传统规则，形成了‘债权合同-债权债务的结构……”，将物权变动建立在意思主义原则上的法律制度，“不得不依赖物权变动有因性原则……”（参见：Stefano D. Monache， p. 286-287.）、并未达到交易实践中合同当事人的真正目的 基于双方当事人之间的合意而产生物权变动的效果并不是经济学意义上的完整的交易，受让人在合意达成的同时也不能即时取得标的物所带来的一切利益，相反，其取得的仅仅是一个法律上“结果”，从交易过程的角度，这并不符合双方当事人真正的交易意图（参见：Giovanni Doria， Doppia alienazione immobiliare e teoria delleffetto reale， p. 76.） 等等。与此同时，该原则的支持者则通过创制各种各样的理论试图证明意思主义原则的优势与正当性。其中最主流的理论解释是：为了避免将标的物的所有权或者其他权利的变动构筑在当事人之间单纯的、随意达成的合意上，《意大利民法典》第1376条要求了“合法有效的合意（consenso legittimamente manifestato）”，即当事人之间的合意实际上要满足第1325条规定的合同的全部构成要件 第1325条规定的合同的要件包括：（1）当事人之间的合意；（2）合同的原因；（3）合同标的；（4）合同的形式。缺少四个构成要件之中的任意一个，都会导致合同的无效。，其中包括引发物权变动的合法原因[2]。

鉴于意思主义原则在维护交易安全方面的先天缺陷，立法层面上要求合同的当事人通过严格的合同外在形式（公证、书面等）来证明其达成的物权转让合意（《意大利民法典》第782条第1款，第162条第1款）。同时意思主义原则的适用还有诸多的例外：（1）要物合同不适用意思主义原则，这是由要物合同的性质决定的；（2）抵押权的设立（第2808条第2款）、质权的设立（第2786条）是登记、交付生效；（3）意大利北部“新行省”区域内不适用物权变动的意思主义原则（1929年3月28日第499号法律）；（4）合同当事人可以约定不适用物权变动意思主义规则；（5）标的物为种类物的，其数量、重量、质量、尺寸等特定化之前不适用意思主义原则（第1377条）；（6）转让他人之物上的权利且出让人不是权利人的，即无权处分（民法典第1153、1159bis、1160、1162、1478条）意大利民法理论认为在出让人无权处分的情形下，即使受让人因善意取得而成为权利人，也是直接从前权利人处取得权利，而不是合同当事人之间的合意（参见：Enrico Gabrielli， Dei contratti in generale[M]. UTET， Milano， 2011， p. 815.）。 ；（7）出让人转让将来取得的物或者权利的；（8）合同一方当事人或者第三人有权选择合同标的，在行使选择权之前不适用意思主义原则；（9）此外，出于对利害关系人的保护，理论上认为出资人以实物向公司出资的，不适用意思主义原则 [3]。司法层面上意大利最高法院也通过判例限定了物权变动意思主义原则的适用范围[4]，因此有学者总结意思主义原则仅在“双重确定”即标的物确定、当事人确定的情形下才得以适用。

二、一物二卖中不动产物权的归属 为了与物权变动意思主义原则相配合，意大利民法中的不动产登记（trascrizione immobiliare）是简单的行为公示并仅产生对抗效力。 现行《意大利民法典》第2644条是意大利法上有关不动产登记效力的最主要的规定：“前款规定的应登记行为对在其之前已经行为登记或者抵押登记并取得不动产物权的第三人不产生效力。（Gli atti enunciati nellarticolo precedente non hanno effetto riguardo ai terzi che a qualunque titolo hanno acquistato diritti sugli immobili in base a un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione degli atti medesimi）尽管取得权利在先，在后的登记也不能对抗在其之前已经登记或抵押登记并从同一权利人处取得物权的在后受让人。（Seguita la trascrizione， non può avere effetto contro colui che ha trascritto alcuna trascrizione o iscrizione di diritti acquistati verso il suo autore， quantunque lacquisto risalga a data anteriore）”。其中trascrizione是指引起不动产物权变动的行为（例如合同）的登记，而 iscrizione是指在不动产上设立、转移抵押权的登记。根据民法典第2808条，抵押权的设立、移转和消灭是采用登记生效规则。正是如此，在意思主义模式下不动产登记的最主要功能被定位为确认多个受让人之间不动产物权的归属[5]，而不动产登记的对抗性也是在不动产一物二卖或一物多卖的情形中才加以讨论。不同于登记生效规则以不动产登记作为判断权利归属的唯一标准，意思主义模式下因双方当事人的意思表示具有物权变动效力，使得不动产的一物二卖问题显得尤其复杂。下面的分析将以最简单的一物二卖为例：所有权人A与买受人B签订买卖合同，将其名下的一处不动产转让给B，并未办理转让登记；随后A又签订合同将该不动产转让给C，并办理了转让登记手续，该不动产应当归于B还是C？

根据《意大利民法典》第2644条第2款的规定“尽管取得权利在先，在后的登记也不能对抗在其之前已经登记或抵押登记并从同一权利人处取得物权的在后受让人”，即在不动产一物二卖中，尽管存在前一有效的不动产转让合意，及时完成不动产登记的第二受让人仍能直接从转让人处取得不动产所有权，且其登记行为能够对抗前一受让人。结合物权变动的意思主义原则，制定法上的处理方法显然是相互矛盾的：根据第1376条规定，该不动产在出让人A与第一受让人B达成转让合意时即归B所有，而后A向第二受让人C的出让行为显然是无权处分；但是第2644条第2款的规定将该不动产归属于首先完成登记的C所有，即是承认了在此种情形下，C的登记行为能够有效取得该不动产物权。那么是否意味着C完成的不动产登记是其取得权利的必要条件呢？这显然违背物权变动的意思主义原则 意大利民法学界普遍承认第2644条“登记优先”违反了第1376条物权变动的意思主义原则，Rosario Nicolò， La trascrizione： appunti al corso di diritto civile， volume 3， Giuffrè， Milano， 1973， p. 117.；A是无权处分，那么为什么C取得不动产物权是继受取得？ 意大利理论与实务一致认为不动产一物二卖中第二受让人取得不动产物权是继受取得，因此第2644条第2款的规定显然与第1153、1155条规定的动产善意原始取得的基本原理不同。但是不可否认，在出让人无权处分的情形下，第二受让人能够继受取得不动产所有权，肯定与其登记行为密不可分。Giovanni Casella， “La doppia alienazione immobiliare： un dibattito sempre aperto”[J]. in Rivista di Diritto Civile， 1993， II， p. 518.如果是原始取得，显然又违背了意思主义原则。同时，从第2644条立法语言的角度观察，即使第二受让人明确知晓第一受让人的存在和物权已经发生变动的事实，他仍能通过法律提供的登记机制取得特定的不动产物权。参见：Alberto Venturelli， “La responsabilità del secondo acquirente nella doppia alienazione immobiliare”， in La Responsabilità Civile， n. 11， 2006， p. 871； 此外意大利最高法院的判决中也提及“民法典第2644条的规定并没有区分第三人是善意还是恶意...” Cass. 13 Gennaio 1995 n.383， RN， 1995， p. 1566. 这是否意味着意大利民法允许第三人对债权的侵害呢？《意大利民法典》在这一系列问题上均保持了沉默。

制定法上的冲突引发了此领域理论研究的极度繁荣，学者们纷纷提出各种各样的理论解释来证成第2644条“登记优先原则”理论上将《意大利民法典》第2644条首先完成登记的第二受让人优先取得不动产物权的规定总结为“登记优先原则”，并认为其取代了罗马法上“时间在先，取得在先（prior in tempore potior in iure）”的规则，Cesare Ruperto， La giurisprudenza sul Codice Civile coordinata con la dottrina. Libro VI， artt. 2643-2739， Giuffrè， Milano， p. 30. 在物权变动意思主义模式下存在的合理性。其中有学者提出“相对所有权”理论， 即在物权公示制度内部实际上是区分不动产物权的转让与取得的，前者是在是在合同当事人之间（即我们所说的债权合意），后者是在合同当事人与第三人之间。因此未经过登记的不动产物权合意变动，受让人实际上仅取得了“相对的所有权”，并不能对抗其后的第三人[6]。尽管在表述上将不动产物权变动的公示要件涵盖在了公示制度之内，实质上仍是利用形式主义原则来解释为什么第二受让人能够取得不动产物权。

意大利民法的权威理论认为《意大利民法典》第2643条 《意大利民法典》第2643条规定了14项应当进行登记的具体行为，其中绝大部分都是使不动产上所有权、其他物权发生变动的行为（仅第8款是要求租期超过九年的不动产租赁合同进行登记）。也有学者认为，第2643条并不是应登记行为的类型化，而是不动产物权变动法律效力的类型化，即使其他未列举的行为产生了不动产物权变动的效力，也应当进行登记。（参见：N. Alberto Cimmino， La trascrizione immobiliare[J]. Giuffrè， Milano， P. 14.） 规定涉及不动产物权变动的行为应当进行登记，实际上创设了不动产受让人的登记义务（onere）；未经登记或者未及时登记的不动产物权转让，因受让人未履行登记义务是相对无效力（inefficacia）的 “inefficacia（无效力）”与我们所讲的“合同无效”概念不完全相同。在意大利合同法上合同自始无效（nullo）与经撤销无效（annullamento）统称为 “invalido”， 而 “inefficacia”要比 “invalido”更宽泛，还包括因附条件、附期限、未完成批准等其他手续导致的合同尚未生效。在这里因第一受让人没有完成登记行为而导致的相对 “inefficacia”，应当是指尚未生效，即尚未取得相应的不动产物权。，此无效仅仅是相对率先完成登记的第二受让人而言，但对于出让人和其他第三人，在先的不动产变动合意仍然是有效的[7]。相比于形式主义原则将不动产物权的变动分为“转移合意—登记—物权变动”三个步骤，该理论在保留意思主义原则“转移合意—物权变动”基本结构的同时，将受让人履行登记义务而非登记本身作为不动产转让合同生效的要件之一。但是就合同生效要件而言，将受让人的登记义务与登记本身进行区分本就是文字游戏，实际上又回到了形式主义的思考方式上。

还有一种比较有新意的解释是“附解除条件的合同”，其推理过程大概分为四步：第一步即出让人与第一受让人签订的不动产物权变动合同仍是遵循意思主义原则的，第一受让人也根据双方的合意取得了不动产上的物权，但未及时登记是该合同所附的解除条件[8]；第二步，出让人的第二次转让行为，虽然是无权处分且不产生物权变动的效力，但是具有可登记性，且一旦第二受让人完成登记行为，即视为前一合同的解除条件成就；第三步，前一合同因解除条件成就立即失效并溯及既往，不动产物权回复至出让人；后一合同因出让人重新取得权利而变为有权处分，第二受让人自然取得该项不动产物权[9]；第四步，因出让人与第二受让人之间有效的转让，第二受让人自出让人处继受取得不动产物权[10]。不可否认该理论的设计是精巧的，将未及时登记作为前一合同的解除条件，与英美法系中出卖人有权再次出卖标的物的处理方式极为相似，但在适用前提上却大相径庭。此处，在第一个不动产转让合同生效后，受让人是否进行不动产登记，对出让人的利益并没有任何实质性的影响，因此所附的解除条件更像是专门为出卖人进行二次转让提供的便利。

显而易见，用物权变动意思主义的逻辑思维来解释民法典第2644条的合理性其本身就是值得质疑的。立法者将登记公示作为判断不动产物权归属的唯一依据，其目的在于制裁公开市场中隐蔽的不动产交易（当然，更主要的目的在于税收）；而自意大利选择继受法国意思主义原则之时起，就容忍了隐蔽的不动产交易的存在。与其纠缠在不断解释第2644条登记优先原则是如何符合意思主义原则，不如承认立法者在不动产一物二卖的问题上将“合法转让”与“权利取得”进行了区分，而第2644条恰恰代表了对物权变动意思主义原则的限制。

司法实务上对一物二卖中不动产物归属的处理显然要复杂的多。特别值得一提的是，针对不动产一物二卖与意思主义原则之间的关系，以及第二受让人的登记行为产生对抗效力还是生效效力等问题，意大利的司法判例从来没有明确地表达过其立场与态度。但是意大利最高法院通过一系列救济第一受让人的司法判例间接地形成了其在不动产一物二卖问题上的基本态度：通常情形下，由完成登记的第二受让人取得特定的不动产物权，此时出让人应赔偿第一受让人无法取得不动产物权的损失，并将出让人的损害赔偿责任定位在合同责任的范畴[11] ，间接地认定未完成登记的第一受让人尚未取得该不动产物权，即至少在不动产一物二卖的情形下登记是不动产物权变动的必要条件之一。

三、对第一受让人的救济 （1）出让人的责任

《意大利民法典》第2644条将不动产的登记作为判断一物二卖或者一物多卖情形中不动产物权归属的唯一标准，同时将第一受让人无法取得不动产物权的救济问题摆在理论与实务面前。 也有学者认为《意大利民法典》第2644条对第二受让人无条件取得不动产物权的认可本身掩盖了出让人或第二受让人明知存在前一合同而进行抢先登记的恶意（参见：注释（23）Alberto Venturelli， p. 874.）不可否认的是，《意大利民法典》第1376条与第2644条之间的矛盾所引发的争议对后续一系列问题，包括出让人的责任、第二受让人的责任等等都有着十分重要影响。例如少数学者认为根据物权变动意思主义原则第一受让人在与出让人达成合意那一刻，就已经取得了该不动产物权，出让人已经尽到了履行合同的义务；但是其后续再次出让同一不动产物权的行为，因构成无权处分且给第一受让人造成了损失，应承担侵权法上的损害赔偿责任[12]。但通说认为：前一个不动产物权变动合同因为缺少不动产登记而尚未发生效力（inefficacia），第一受让人并没有取得该不动产物权；出让人的一物二卖行为使得成立在先的合同履行不能，因而出让人根据《意大利民法典》第1218条的规定承担合同法范畴内的违约责任[5]537 ，该理论也得到了司法实务的支持，并且适用更长的时效（《意大利民法典》第2946条规定了10年的权利行使时效） 。参见：Trib. Cagliari， 24 Ottobre 1986， n. 3249， in Repertorio del Foro Italiano， 1988， p.709ss.， 判例评论来自 Lai， “Responsabilità del venditore in caso di doppia vendita”. Cass. 21 Marzo 1989 n. 1403， in Il Foro Italiano， 1990， I， p. 222ss.， 判例评论来自 Cosentino， “Linadempimento efficiente nuovamente al vaglio della Cassasione”， in Rivista del Notariato， 1990， p. 550.

尽管主流的理论与实务毫不犹豫地认为一物二卖的出让人应当承担合同责任，但是出让人承担损害赔偿责任的法律依据，即在意思主义模式下其违反了哪项合同义务，仍然是学界频繁探讨的内容之一。一种理论认为：出让人违反了《意大利民法典》第1476条第3款确保买受人不受追夺的义务，根据第1487条第2款“尽管双方当事人之间约定排除担保义务（第1476条第3款）的适用，但对其自身原因所造成的标的物被追夺出让人仍要承担责任，任何与之相反的合同条款无效”，出让人应承担损害赔偿的义务，且该义务不因合同双方的合意排除而消灭。即第1487条第2款所规定的“自身原因”不仅是指合同签订前出让人对标的物的权利状态，还应扩大解释至合同成立后出让人的行为。（参见：Ruggero Luzzatto， La compravendita， edizione postuma a cura di Persico[M]. Utet， Torino， 1961， p. 229； C. Massimo Bianca， La vendita e la permuta， Utet， Torino， 1993， p. 751， ecc.） 反对的声音则认为出让人违反了合同的附随义务，即应避免其后续的行为损害合同相对方的权益，且此附随义务是建立在诚实信用原则（第1375条）基础上并与出让人的主合同义务相区别[13]，该理论也得到了部分司法实务的支持[14]。但目前适用的最主要的司法依据仍是民法典第1476条的第2款[15]，即“合同未立即产生物权变动效力时，出卖人负责买受人取得物的所有权或其他权利”。

针对出卖人的责任问题，意大利最高法院于1988年做出一个十分重要的判决适用第1476条第2款的规定，判决中写到：“……出让人附有使第一受让人取得不动产物权的义务，但是出让人在履行该义务的过程中利用不动产登记机制再次出卖标的物，实际上是违反了该项义务……”[16]。至于为什么采用物权变动意思主义原则，仍然需要出让人承担该项义务使受让人取得不动产物权，1988年的判决与随后的判例评论均承认至少在不动产一物二卖的情形下，只有登记才能导致不动产物权发生变动，即“登记生效”规则的适用[17]。

（2） 第二受让人的责任

意大利最早的第二受让人承担损害赔偿责任的判例出现在最高法院1982第76号民事判决中，最高法院认为：第二受让人仅是简单知晓前一不动产交易的存在而在先完成登记的，无需向第一受让人承担损害赔偿责任；只有第二受让人与出让人串通欺诈第一受让人或者故意抢先登记，并以第一受让人丧失该不动产物权为目的时，才需要根据《意大利民法典》第2043条承担侵权损害赔偿责任；同时判决也强调对第二受让人的故意或者欺诈应做更宽泛的解释，不仅包括有计划地侵犯第一受让人的权利，还应考量第二受让人是否以获利为目的以及故意造成损害的程度等等，即相比于合同当事人（出让人）的过错，第二受让人的主观恶意是否达到了需要承担损害赔偿责任的程度。参见：Cass. 8 Gennaio 1982 n. 76， in Il Foro Italiano， 1982， I， p. 397ss. 判例的评论与注释参见：Giuseppe Benacchio， “Alienazione successiva di uno stesso immobile e responsabilità del secondo acquirente”， in Rivista di Diritto Civile， 1983， II， p. 678ss. 随后的判例在论证第二受让人应当承担损害赔偿责任时，又提出了第二受让人与出让人共同导致了前一个合同无法履行（cooperazione nellinadempimento），即第二受让人的行为侵害了已经存在的债权债务关系。意大利最高法院判例Cass. 22 Novembre 1984 n. 6006， in Repertorio del Foro Italiano， 1984， Trascrizione， n. 24； Cass. 18 Agosto 1990 n. 8403， in Il Foro Italiano， 1991， I， p. 2437ss 等等认定第二受让人介入前一已经存在的不动产物权变动合同，与出让人一同致使前一合同不能得以履行，不论第二受让人在其中发挥主要作用还是次要作用，均侵犯了前一债权，这也是为什么第二受让人要与出让人共同分担损害赔偿责任的最主要原因。

在追究第二受让人的损害赔偿责任时，司法判例强调了《意大利民法典》第2043条的适用，即“任何故意或者过失给他人造成损失的，应承担损害赔偿责任”，因此第二受让人的赔偿责任被定位为侵权责任。也有学者主张第二受让人应当承担合同责任，即同出让人一并适用《意大利民法典》第1218条合同不履行的责任，而不是单独适用第2043条的侵权责任，参见Castronovo， “La responsabilità civile. Rassegna di giurisprudenza”， in Rivista Trimestra di Diritto e Procedura Civile， 1986， p. 225ss. 但因第一受让人与第二受让人之间并不存在契约关系，该理论受到很多质疑。与出让人承担合同责任的理由一致，在第一受让人尚未取得不动产物权的情形下，受到侵害的是前一债权债务关系 参见：Giovanni Doria， Doppia alienazione immobiliare e teoria delleffetto reale， Giuffrè， Milano， p. 166. 反对观点则认为根据物权变动意思主义原则，第二受让人侵害了第一受让人的财产所有权，参见Francesco Gazzoni， Manuale di diritto privato， Edizioni Scientifiche Italiane， Napoli， 11 ed.， 2004， p. 659. ，即侵害债权 。意大利司法通过著名的Meroni案（Cass.， S.U.， 26 Gennaio 1971， n. 174， in Il Foro Italiano， 1971， I， p. 342ss）将债纳入侵权法的保护范畴。因出让人与第二受让人承担的损害赔偿责任性质不同，所以不可能是连带责任。同时将第二受让人的主观状态作为其是否承担责任的判断依据，只有第二受让人主观上存在严重的过错才会向第一受让人承担赔偿责任，这也表明了在侵害债权引发的赔偿责任问题上，意大利司法也持有着审慎的态度。而在第二受让人“明知”的判断上，理论与实务的态度却比较统一，即（1）第二受让人与出让人签订不动产物权变动合同时，已知晓存在内容相同的前一不动产物权变动合同；或者（2）签订合同的时候不知，但是在完成不动产登记之前获知前一合意的存在均视为第二受让人“明知”前一合同的存在[6]880。

（3）损害赔偿的特殊方式——“原物返还”

《意大利民法典》第2058条规定了损害赔偿责任的一种特别承担方式，即“受害人可以要求全部或部分返还原物”，该条规则也同样适用于不动产一物二卖中第二受让人承担的损害赔偿责任[15]103，即受损的第一受让人可以要求第二受让人返还该项不动产或者不动产权利作为损害的赔偿方式，变相地重新取得该不动产物权。但是权威学者们均主张限制第2058条的适用，因为一旦允许第一受让人重新取得该不动产物权，实际上就推翻了第2644条确定的“登记优先”规则，且会动摇不动产登记制度存在的合理性。参见：Paolo G. Cirillo， “Duplice alienazione immobiliare e responsabilità dellacquirente”[J]. in Giurisprudenza Italiana， 1982， I， 1， p. 1551ss； A. De Cupis， “Trascrizione immobiliare e tutela del primo acquirente”[J]. in Giurisprudenza Italiana， 1986， IV， p. 9； Francesco Galgano， “Il Parere”， in Contratto e Impresa， 1990， p. 555. 尽管如此，并不妨碍我们将第2058条视为救济不动产一物二卖中第一受让人的一种方式。

是否适用损害赔偿的特殊方式是由法官自由裁量的，即在诉讼中第一受让人有权要求相应的赔偿，而由法官裁定第二受让人将该不动产或者不动产物权，作为赔偿，重新返还给第一受让人；此时，司法判决为第二受让人创制了转让该不动产物权给受害人的义务（obbligo giudiziale di dare），且在该义务得不到履行时，又会采用《意大利民法典》第2932条规定的特别执行方式 第2932条第1款规定：“负有缔约义务的一方未履行义务的，另一方当事人可以获得一份使未缔结的合同直接生效的判决，前提是该判决有可能且与权利内容不冲突。”在第二受让人负有“原物返还”赔偿义务的情形下，即由法官判决该不动产物权归属于第一受让人，当然原则上与第一受让人所受的损失等值。，因此第一受让人依据司法判决重新取得该项不动产物权。与不动产一物二卖中第一受让人因未履行不动产登记丧失物权不同，损害赔偿程序中司法判决帮助第一受让人直接取得了已经具有对抗性的不动产物权[18]。

支持适用第2058条救济第一受让人的理论也认为这一特别的责任承担方式仅适用于第二受让人恶意侵害或者欺诈第一受让人且情节特别严重的情形[19]。但近年来反对的声音也层出不穷，最主要的顾虑还是《意大利民法典》第2058条与第1227条之间的冲突。根据第1227条，债权人的过失导致损害发生的，将减少损害赔偿的数额，显然第一受让人未及时进行不动产登记也是后续损害发生的一个重要因素，显然该条排斥第2058条的适用。因此司法实务对第2058条适用于不动产一物二卖中第一受让人的救济也持观望态度，并没有形成典型的判例。

（4）撤销之诉

相比于“原物返还”赔偿这种极端的救济方式，第一受让人提出撤销之诉在司法实务中应用更广泛，也更容易被接受。所谓第一受让人的撤销之诉，是指第一受让人依据《意大利民法典》第2901条 第2901条：“……满足下列条件时，债权人可以申请宣告债务人处分其财产的行为无效：（1）债务人明知会损害债权人的利益的；其财产处分行为先于债权之前发生的，债务人故意事先安排（dolosa preordinazione）以债权无法实现为目的；（2）尽管第三人有偿取得财产，但是明知会损害出让人的债权人的利益的；财产处分行为先于债权发生的，该第三人需参与了该债务人事先故意的财产处分安排……”在不动产一物二卖中，出让人与第二受让人的主观要件符合第2091条的要求的，债权人撤销出让人的财产处分行为的申请就会得到支持，使第二受让人取得不动产物权的行为归于无效。 的规定，主张撤销出让人对同一不动产物权的再次处分行为，使第二受让人取得不动产物权的行为归于无效。因此“第一受让人撤销之诉不同于‘原物返还特别赔偿方式以再次取得不动产物权为目的，其是为了处分该项不动产以填补自己所受的损害”[20]。

意大利最高法院和上诉法院通过一系列的司法判决[21]，形成其对不动产一物二卖中第一受让人撤销之诉的基本态度：（1）不动产一物二卖中，“第一受让人申请撤销的出让行为发生在第一受让人损害赔偿之债形成之前”[22]，而第一受让人与出让人的损害赔偿之债形成于再次转让不动产物权登记时；（2）出让人与第二受让人之间需恶意串通、事先安排（dolosa preordinazione）转让该项责任财产，“并必须以将来的债权无法实现、损害将来的债权人，即第一受让人的利益为目的”[23]；（3）“出让人与第二受让人单纯的明知债权有可能受损”[24]的，第一受让人的撤销请求不予支持；（4）即使出让人明知会损害债权人的利益且具备特殊故意出让不动产，“只要能够证明出让人是为了实现某种特定用途（例如更高的出让价格、换取急需的某项财产等等）”，第一受让人的撤销请求就不予支持。因此，只有在出让人与第二受让人的主观状态达到了严重恶意的程度，第一受让人的撤销之诉才能得到司法支持。对于普通的第一受让人来说，显然该项救济手段没有太大的意义。但是我们可以发现，从合同违约责任、债权侵权责任、损害赔偿的特殊承担方式到确保损害赔偿之债的实现，意大利法对第一受让人的私法救济呈递进关系并逐渐加强。

结语 尽管意大利民法仍然坚持不动产物权变动的意思主义原则，不可否认的是主流理论与司法判决在不动产一物二卖的问题上，虽然表达的比较隐晦，但均直接或者间接地承认了第二受让人因不动产登记而取得物权，即“登记生效”规则。因此，法律制度向无法取得不动产物权第一受让人提供了各种类型的救济，除了出让人的合同责任、第二受让人的侵权责任以外，还允许第一受让人提起撤销之诉，撤销出让人与第二受让人之间的不动产物权转让以保证其赔偿之债的实现。当然最富争议的还是第二受让人的“原物返还”赔偿责任。虽然不动产一物二卖的处理规则与物权变动的基本原则之间存在冲突，但是意大利民法上的很多规定，例如《意大利民法典》第1227条、第2058条以及第2901条等等，均向我们展示了意大利民法甚至是法国法系所具有的灵活、务实、善于解决争议而非特别强调逻辑的特点。我国采不动产物权变动登记生效原则，不动产一物二卖中物权的归属问题是一目了然的且逻辑清晰、简明，但是对于《物权法》上存在的例外——登记对抗规则下不动产物权的双重转让问题，显然意思主义模式的意大利民法能够提供更丰富的经验。此外在第一买受人的救济问题上，意大利民法理论与司法实务的处理方法、逻辑演进也值得我们学习与思考。

参考文献：

[1]Giuseppe Stolfi， “Appunti sul c. d. Principio consensualistico”[J]. in Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni， Parte Prima， 1977， p. 1. V. Monateri， Contratto e trasferimento della proprietà. I sistemi romanisti， Giuffrè， Milano， 2008， p. 155.

[2]Giovanni Doria， Doppia alienazione immobiliare e teoria delleffetto reale[M]. Giuffrè[M]. Milano， p. 66.

[3]Giuseppe B. Portale， “Principio consensualistico e conferimento di beni in proprietà”[J]. in Rivista delle società， n.05， 1970， p. 938. Francesco Delfini， “Principio consensualistico ed autonomia privata”， in Rivista di diritto privato， n. 02， 2013， p. 190.

[4]Cass. 29 Giugno 1979 n. 3676， Giur.it， 1980， I， 1， 76； Cass. 4 Marzo 1969 n. 692， Riv. not. 1970， I， 1616； Cass. 11 Luglio 1981 n. 4507； Cass. 2 Ottobre 1987 n. 7345； Cass. 30 Maggio 1995 n. 6050； Cass. 11 Dicembre 1990 n. 11792， Giust. civ. 1991， 1， 1219 ecc.

[5]N. Alberto Cimmino， La trascrizione immobiliare， Giuffrè[M]. Milano， P. 225.

[6]C. A. Funaioli， “La c. d. proprietà relativa”[J]. in Rivista di diritto commerciale， 1950， I， p. 287.

[7]Francesco Messineo， Manuale di diritto civile e commercial， volume II， parte prima， Giuffrè[M]. Milano， 1952， p. 546.

[8]N. Alberto Cimmino， La trascrizione immobiliare， Giuffrè[M]. Milano， p. 23.

[9]Francesco Gazzoni， La trascrizione immobiliare， Tomo I， Giuffrè[M]. Milano， 1991， p. 484-485.

[10]Alberto Venturelli， “La responsabilit del secondo acquirente nella doppia aliexazione immobiliare”[J]. in ba Respon sabilit Civile， n.11， 2006：240.

[11]Cass. 21 Marzo 1989 n. 1403， in Il Foro Italiano， 1990， I， p. 222ss.

[12]D. Poletti， “Doppia alienazione immobiliare e ”[M]. in Contratto e Impresa， 1991， p. 752ss.

[13]Giovanna Visintini， Trattato breve della responsabilità civile， 2ed， Padova， 1999， p. 205； Nicoletta Muccioli， “Doppia alienazione immobiliare e tutela del primo acquirente”[J]. in Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni， 1994， n. 6， p. 702ss.

[14]Cass. 27 Marzo 1965 n. 518， in Il Foro Italiano， 1965， I， p. 1743； Cass. 6 Aprile 1978 n. 1579， in Giustizia Civile， 1978， I， p. 1007； Cass. 2 Febbraio 2000 n. 1131， in Giustizia Civile， 2000， I， p. 1687ss.， ecc.

[15]Angelo Busani， “La doppia alienazione immobiliare”[J]. in La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata， n. 1， pt. 2 2003， p. 88.

[16]Cass. 15 Giugno 1988 n. 4090[J]. in Il Foro Italiano， 1989， I， p. 1568ss， con nota di Casadonte.

[17]Verzoni， “La natura della responsabilità del venditore nei confronti del primo acquirente nellipotesi di doppia vendita immobiliare”， nota di commento a Cass. 15 Giugno 1988 n. 4090， in Il Foro Italiano， 1989， I， p. 311ss.

[18]Alberto Venturelli， “La doppia alienazione immobiliare tra risarcimento e restituzioni： la posizione della giurisprudenza”[J]. in Obbligazioni e Contratti， 2005-06， II， n. 3， p. 244.

[19]Maria Constanza， “Doppia vendita immobiliare e responsabilità del secondo acquirente di mala fede”[J]. in Rivista di Diritto Civile， 1983， n. 05， p. 536.

[20]Cass. 28 Marzo 1950 n. 661， in Il Foro Padano： Rivista di Giurisprudenza e di dottrina， 1960， I， p. 1370.

[21]Cass. 18 Marzo 1948 n. 426， in Giurisprudenza Italiana， 1948， I， 1， p. 380； App. Torino， 12 Giugno 1942， in Giurisprudenza Commerciale， 1942， I， p. 418； Cass. 5 Settembre 1963 n. 2436， in Il Foro Italiano， 1964， I， p. 2892； App. Bologna， 24 Luglio 1966， in Giustizia Civile， 1967， I， p. 156； Cass. 9 Febbraio 1982 n. 759， in Rivista del Notariato， 1983， p. 182； Cass. 2 Febbraio 2000 n. 1131， in Giustizia Civile， 2000， I， p. 1687ss， con nota di Triola， “Doppia alienazione e azione revocatoria”.

[22]Cass. 9 Febbraio 1982 n. 759， in Archivio Civile， 1982， p.608.

[23]Cass. 1°Giugno 1976 n. 1983， in Il Foro Italiano， 1977， I， 484.

[24]Cass. 2 Febbraio 2000 n. 1131， in Giustizia Civile， 2000， I， p. 1687.

The Theories and Practice of Dual Conveyance of Real Estate

under the Principle of Consensualism

本文责任编辑：林士平