错案中的法律方法

2014-11-18陶婷

求是学刊 2014年6期

陶婷

我们时常看到蒙受司法不公的错案出现在各类新闻中，且往往能在社会上引起不小的震荡。这不仅使人们对司法机关的信任度降低，损害司法的公正和权威，同时也不利于社会正义的实现。错案是一个模糊的概念，甚至有人认为这不是一个科学的法律概念，但我们又时常使用这一词语，无论争议如何，无法漠视的是错案这一现象的客观存在。对于错案的关注，以及对错案发生原因的反思，或许有助于解决司法机关当下面临的信任危机。1

一、错案的界定

（一）错案与唯一正解

错案这一概念本身隐含着一个前提，即任何案件都只能有唯一正确的答案，否则这就是一个错误的判决。因此谈及错案，必然绕不开唯一正解。德沃金坚持“在每一起司法裁判中，甚至在所谓的‘疑难案件中，均存在着法官必得以遵奉的确定无疑的标准。法律是一张无缝之网，总有正确的答案存在于其中”[1]（P519）。因为法律是这样一个封闭的完美的体系，所以不仅能树立人们对司法的信任，也能排除法官在法律之外的恣意裁量，但如果承认判决不是唯一正解，那法律必然存在漏洞或不存在正确答案，则势必无法平息纠纷。当然，德沃金所提出的是一个完美的状态，具有超凡智慧和技巧的法官赫拉克勒斯总能给出唯一的正解。而现实是，生活中的法官并不如赫拉克勒斯，法律的适用过程也充斥着各种不确定性，要寻求唯一正解并非一条简单的道路。

但就司法而言，当案件进入审判程序，法官必须就具体案件给出一个判决结果。德沃金所说的正确答案，是经由一种严密的、具有理性的逻辑推理论证所导向的正确答案。他认为：“我们是否有理由认为某种答案是正确的，与这种答案是否可能被证明为正确的问题不是一回事（the question whether we have reason to think an answer right is different from whether it can be demonstrated to be right）。”[2]（前言P2）所以法官在判决时要关注的并不是给出一个终极意义上无可挑剔的正确答案，而是一个借助司法技术和理性论证得出的判决结果。从这一角度而言，如果没有经受住该严密的逻辑推理所考验的判决结果则为错误的判决。但这仍然是一个不确定的模糊的说法，何为严密的逻辑推理？比如说一个法官和一个律师对同一个案件的理解和推理就可能完全不一致，但又都声称他们逻辑严密，这又如何断定谁是唯一正解呢？

（二）错案与相关术语

错案在司法实践中，是对裁判的消极或否定性评价，尤其当上级法院撤销原判发回重审或直接改判时，人们自然把原判等同于错案。在《汉语大词典》中，“错案”一词的注释为“错误处理的案件”[3]（P459），即没有正确处理的案件，其结果与客观实际不符，而不符又存在着两种可能性：一种是有罪者被错误地判为无罪，即“错放”（wrongful acquittal）；另一种则是无辜者被错判为有罪，即“错判”（wrongful conviction）。[4]（P142）总而言之，错案即是判决结果与客观真实不符。

冤假错案，泛指脱离事实根据，偏离法律准绳，对公民进行错误的刑事追究，致使公民的合法权益受到司法侵害的案件[5]（P1），是冤案、假案和错案的并称。[2]（P459）冤案、假案、错案之间既有差别也有联系，错案有的时候表现为冤案，也有可能表现为假案，也或者既是假案又是错案。

另外，与错案有密切相关的词汇还有“违法审判”一词。1998年最高人民法院和最高人民检察院分别颁布了《人民法院审判人员违法审判责任追究办法》（试行）和《人民检察院错案责任追究条例》（试行）。2007年，最高人民检察院又出台《检察人员执法过错责任追究条例》取代了原来的《人民检察院错案责任追究条例》，将责任追究的范围由“错案”调整为“执法过错”。条例指出，执法过错是指检察人员在执法办案活动中故意违反法律和有关规定，或者工作严重不负责任，导致案件实体错误、程序违法及其他严重后果或者恶劣影响的行为。应该说，错案的外延要比违法审判更广，违法审判是错案发生的一种原因，是由于司法人员的违法行为导致案件存在瑕疵。但即使没有违法审判的情况存在，错案仍有可能会发生，错案概念并不涵盖裁判者的主观状态。

错案这一用语汇集着诸多的矛盾，从历史角度看，错案一词的使用更多地与政治联系在一起，具有政治上的含义。且由于这是一个不确定的概念，注定了对其定义的困难。对于发生了比较明显的实体错误或程序错误的案件来说，相对容易界定和判断是否构成错案；但对于疑难、复杂案件，由于案件事实和法律的不确定，常常使得正确处理案件和错案之间的界限非常模糊。所以，不论在理论界还是实务界对何为错案一直存在争议。不少人直接主张，错案是不存在的。如张卫平撰文指出，只有违法审判，而没有错案，错案是一个具有很大模糊性与流动性的非科学的概念[6]。它是一个相当混乱的词汇，既包含违法裁判，也包括没有违法裁判，但裁决与案件事实不符的情形，甚至包括上下级法院在事实认定、法律适用方面的不一致。除完全否定外，也有人对错案一词持有限否定的温和态度。如王晨光认为，错案并非一个科学的法律概念。在两种情况下会出现错案：一种是在法治得不到根本重视甚至被践踏的情况；另一种是司法人员徇私枉法、违法犯罪的情况。在前一种情况下，要改正的显然绝不仅仅是个别的错案问题，而是整个法制被践踏的问题。在后一种情况下，错案的纠正也必须以违法行为被追究为前提。除这两种情况外，如果司法人员常行使职权，但在事实认定和适用法律上有所差异的，则很难简单地将其称为错案。[7]（P10）

（三）如何看待错案

错案现象不仅是一个困扰学者和司法者的问题，也是人们日常生活中极为关注的话题。就司法实践的情况来看，我国不少错案都是通过偶然的因素得以发现和纠正的。我们关注错案的出发点在于探究错案发生的原因，从而思索司法制度能做什么来最大限度地减少和避免错案。虽然错案对司法具有重大的杀伤力，但对于整个法律发展而言，却也在一定程度上推动了司法制度的文明进度和良性发展。例如在米兰达诉亚利桑那州案中，由于警察违反了不得强迫追诉人对自己作证的规定，导致米兰达最终的上诉成功。美国联邦最高法院也由此确认了米兰达规则。可以说米兰达规则的出台就是以释放一个真正犯了罪的人为代价的，而这样的代价可能是保护了今后任何一个好人被冤枉的可能性。

在《人民法院审判人员违法审判责任追究办法》的第二十二条中规定：“有下列情形之一的，审判人员不承担责任：（一）因对法律、法规理解和认识上的偏差而导致裁判错误的；（二）因对案件事实和证据认识上的偏差而导致裁判错误的；（三）因出现新的证据而改变裁判的；（四）因国家法律的修订或者政策调整而改变裁判的；（五）其他不应当承担责任的情形。”以此我们可以看到法官作为普通人，对于法律的选择和理解应该具有一定的自由度，所以错案的发生原因若最终问责于法律方法时，我们应选择宽容，这并非意味着可以滥用法律方法，只是将其区别于违法审判。当然，最重要的是我们在认识上应该意识到所谓错案，不过是任何司法体制下都会存在的一个正常现象，与其回避不如正视它，在我们能努力的范围内一步步努力去减少错案的发生。

二、错案发生之方法论原因

我们可以看到，学者对错案的研究更多地体现于刑事案件。错案的发生原因则集中关注于不可信的证据、错误的供认、检方没有充分地展示证据等。相应地，错案的防范机制也偏向刑事领域：如严禁刑讯逼供和非法取证、强化证人出庭作证、保障并强化犯罪嫌疑人及被告人的辩护权、加强对诉讼活动的法律监督等。但错案的发生又绝不仅仅限于这一方面的原因。许多错案的发生从深层次而言是法律方法的适用上出现了问题。如郑永流教授在所言：方法改变前提，前提改变结论。[8]（P20）这也彰显了法官在审判过程中方法适用的重要性。在面对具体案件时，法官如果找不到满意的法律规范，就会自觉或不自觉地运用法律方法，这种渗透进法官思维中的法律方法有可能是法官自身都未觉察到的。如卡尔·恩吉斯在批评萨维尼时说道：“我们必须考虑到各个不同方法间造成矛盾结果的可能性……在个案中援用或优先使用此种或彼种解释方法时，可以任由充分的喜好来支配吗？”事实上，法院实务上经常可以看到这样的程序，“依照个案来选择这些解释方法，以获致令人满意的结果”[9]（P68）。当然，方法的适用有可能使法律变得更为不确定，也默认了错案现象的发生，但这同时也促使我们去努力思考应该如何限制此种不确定性的扩张。

（一）法律解释的多样性

法律解释是法律适用的前提，这已然成为大家的共识。由于制定法的概括性和抽象性，在面对具体案件时，法官必须先进行法律解释，才能完成从法律规范到法律适用的连接。但是，在法律必须经过解释才能适用的同时并不能保证法律得到准确的适用。法律解释只是提供了法律适用的各种可能性，同时也增加了司法的不确定性。

例如轰动一时的许霆案，一审定为盗窃金融机构罪，可以推定出一审判决将ATM机定位为“金融机构”，将许霆用其实名借记工资卡利用银行系统升级出错之际从提款机取款的行为定性为“盗窃”。一审判决书中并未对ATM机为何为金融机构进行具体说明，也未对盗窃罪做更多的说理。1在二审发回重审后，广东省广州市中级人民法院做出的重审判决书中指出：根据最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条：“盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票。”所以虽然辩护人主张许霆在柜员机上的一系列行为都是在银行授权、允许的空间范围内进行的，并没有非法直接侵害银行资金，但许霆的行为仍然实际地使银行资金减少，所以法院坚持认定许霆的行为属于盗窃金融机构。换言之，对盗窃金融机构而言，如何窃取、从何处窃取并非是此罪的关键，重点在于其结果是盗窃了金融机构的资金，所以利用柜员机的错误获得不义之财也就是盗取金融机构。法律在制定盗窃金融机构罪时，并没有提前预料到自动柜员机的情况，所以当现实发生此案例时，法官必须做出自己的解释，而ATM机是否为金融机构的解释直接影响了案件的定性以及当事人的刑罚。

在法律解释的过程中，不仅面临对法律规范的解释，同时也需要对事实进行解释。前者如对盗窃罪的解释，何为秘密窃取？何为金融机构？后者如对许霆利用柜员机故障取款的行为，是为盗窃还是诈骗，抑或侵占？法律解释的方法有很多，在面对具体个案时，法官采纳何条规范以及何种解释方法，可能会走向不同的判决结果，这也就是方法影响结论。故对法律解释方法的滥用或轻视，无疑是造成错案发生的一大原因。法律解释方法是一种选择性的技术，不同的解释方法将解释出不同的法律意义，从而影响案件的最终命运，故使用者不能忽视具体案件中法律解释方法的运用。

（二）法律推理的盖然性

法律推理是从已知的规范（大前提）和事实（小前提）得出法律结论的逻辑推理过程。史蒂文·J.伯顿认为，“法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程”[10]（P1）。在法律适用过程中，法律推理可以减少法官的恣意和擅断，促进司法公正和法律权威，同时也能增强判决文书的说服力。对简单案件而言，法官容易将事实和规范对接，但对形色各异的疑难案件，法官除了要进行形式上的逻辑推理，还要顾及更多的实质考量。

再看许霆案，一审判盗窃金融机构罪，处无期徒刑，剥夺政治权利终身，重审后判盗窃罪，处五年有期徒刑，并处罚金2万。按照我国刑法及相关的法律解释，盗窃金融机构数额特别巨大，的确是判无期徒刑或者死刑，所以一审许霆处无期徒刑并无法律上的疑问。但为何二审又改判呢？这里涉及的就是实质的法律推理。一审判决遵循的是规则内的形式推理，但二审综合地考虑到案件的具体情况和社会效果。如重审判决书所言：“鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段窃取金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。”[11]（P345）其次，相比贪污犯罪，个人贪污数额在十万元以上的，是处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，情节特别严重，处死刑并处没收财产。但对盗窃罪而言，盗窃公私财物价值人民币五百元至两千元以上为数额较大，五千元至两万元以上为数额巨大，三万元至十万元以上为数额特别巨大，而盗窃金融机构，数额特别巨大，判处无期徒刑或死刑。所以以许霆盗窃十七万多判处无期徒刑和贪官贪污上百万却判处有期徒刑相比，公众的天平明显倾向于许霆，故认为一审判决没有体现罪责刑相适应的原则。这时的法律推理面对的问题就是虽然有可适用的法律规则存在，但单纯适用规则进行刑事推理导致的是后果的不公平。所以法官在形式推理的基础上，仍不可忽视实质推理，也即需要进一步思索怎样的判决更为公平合理也更能令大家接受。

但是，在实质推理的过程中，由于价值衡量上的原因，也增加了判决的不确定因素。我们何时抛弃规则而采用原则断案？这总能引起无尽的争论，正因为如此，法律推理的过程也显得尤为重要。如果说形式推理是一种内部推理，意图从规范出发推导出结论，那么实质推理就是一种外部推理，要重新论证大前提的正确性，这就要依仗原则或是经验等。错案中的法律推理问题有可能是内部推理出现了问题，也可能是在实质推理的过程中没有融贯地进行论证。总之，法律推理无疑也是错案产生的一个重要原因。对于错案发生认识论上的根源，或许我们极难避免。对于制度性的原因，也非一朝一夕能够得到改善。但是在法律方法方面，却是我们可以积极努力去减少错案的一个角度。例如在判决中不滥用法律解释方法并做到尽可能融贯、理性地进行法律推理。

三、如何从法律方法的角度减少错案？

从许霆案的分析可见，对于事实清晰、法律明确的案件，我们可以直接适用三段论推理，但一旦遇到事实模糊或有争议的个案，法官就容易陷入尴尬的境地。这时候，法官必须将自己对法律的理解呈现于判决书之上进行解释说理，而非只是对法律事实作出一个认定。在许霆案中，仅认定了许霆的行为为盗窃金融机构，却未解释是如何将许霆的行为与盗窃金融机构联系起来，许霆的行为又是否是一般人眼中的盗窃金融机构？这时候法官就具有解释的义务。我们认可对不同法律方法的采纳和诠释将会导致不同的判决结果，但不可否认，当我们所遭遇的司法实践问题越复杂，我们就越需要法律方法，法律方法本身就具有积极的实践指向，对方法的合理选择和适用，能够更好地帮助审判者形成既合理又合法的司法判决，同时保证司法过程是作为一种社会控制的技术而存在。

从法律方法的角度看如何减少错案，实际上也是规范法律方法的适用。所谓“工欲善其事，必先利其器”，若忽略了法律方法，那么也不能保证有公平、公正的司法判决出现。我国学者胡玉鸿将法律方法分为了三个层次：一是文本分析方法，着重研究针对法律文本所进行的技术性理解；二是事实发现方法，主要是研究在法律适用中与“法律”处于同等地位的“事实”的认定与发现方法；三是法律适用方法，即在对文本进行正常理解以及科学发现事实的基础上，如何将具体的法律条文适用于个案之上的规则与路径，包括常用的法律解释、法律推理等。[12]而在对法律文本和事实的理解和认定过程中，势必也与法律解释、法律推理等方法息息相关。要在法律方法层面减少错案的发生，就法律解释而言，慎用解释方法就是要遵循一般的位阶，如遵循拉伦茨给出的序列：字义是解释的出发点；其次是探求某用语或某语句在法律中的意义脉络；若字义即意义脉络仍导致多种解释，才采纳历史的目的论解释；最后是求助于客观的目的论标准。[13]（P219-221）在司法实践领域，遵循相对确定的解释位阶，有利于法官自由裁量权的适用和扩大，当然也就降低了错案发生的可能性。在法律推理的过程中，我们要关心前提与结论的逻辑关系、前提的可接受性以及结论的可接受性。即法官在作出判决时应同时关注形式推理和实质推理。形式推理是判决的基础，但实质推理能够起到升华的效果，如果我们排除判决中价值衡量的部分，那么鉴于现实的多样复杂性和个案的特殊性，仍然有出现错案的可能。

参考文献

[1] 丹尼斯·劳埃德：《法理学》，许章润译，北京：法律出版社，2007.

[2] R.德沃金：《法律帝国》，李常青译，北京：中国大百科全书出版社，1996.

[3] 汉语大词典编委会：《汉语大词典》（第2册），上海：汉语大词典出版社，2001.

[4] 郑旭：《冤狱的成因与对策——从美国法角度的考察》，载《冤狱使怎样造成的（上）》（清华法治论衡第9辑），北京：清华大学出版社，2008.

[5] 李建明：《冤假错案》，北京：法律出版社，1991.

[6] 张卫平：《“错案”与“违法裁判”有质的区别》，载《人民法院报》2004年3月9日.

[7] 王晨光：《法律运行中的不确定性与错案迫究制的误区》，载《法学》1997年第3期.

[8] 郑永流：《法律方法阶梯》，北京：北京大学出版社，2012.

[9] 阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，北京：法律出版社，2011.

[10] 史蒂文·J.伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，北京：中国政法大学出版社，1998.

[11] 谢望原、付立庆：《许霆案深层解读——无情的法律与理性的诠释》，北京：中国人民公安大学出版社，2008.