协查劳务派遣存在的法律风险和应对措施

李斌辉

摘要：《劳务派遣暂行规定》自 2014 年 3 月 1 日起施行，分为“派遣三性”，“派遣比例”，“用工模式”， “同工同酬”，《劳务派遣暂行规定》在实施过程中如何过渡的规定成为企业合理用工的敏感问题。

关键词：法律；劳务派遣；风险

一、2013年准东采油厂劳务服务项目简介

上市板块：生活服务类劳务合同共签约14项，人员321人，油田辅助类劳务合同共签约19项，人员293人；保安类劳务合同共签约1项，人员117人；

未上市板块：车辆维修及驾驶服务项目人员23人；保安类劳务合同共签约1项，人员20人；物资进出库装卸搬运服务项目人员12人；保洁服务项目人员12人；

矿服板块：生活服务类劳务合同共签约2项，人员165人，保安类劳务合同共签约1项，人员，57人；卫生服务类劳务合同共签约7项，人员90人，承揽合同共签约7项，人员74人，送气合同共签约1项，人员5人.

由此可见，生活服务类人员占劳务总人数40.87%，油田辅助类人员占劳务总人数24.67%，保安类人员占劳务总人数16.37%，卫生服务类占劳务总人数8.6%，承揽合同占劳务总人数6.2%。

二、选择用工模式

从合同签订来看，我方均采用工作量承包或者承揽合同方式来完成，也就是所谓的“业务外包”或“承揽”。业务外包已逐渐成为企业选用的一种灵活用工的方式，特别是在《劳动合同法》对劳务派遣作出比较多的规制的情形下，给劳务派遣企业带来了极大的冲击。

三、勞务派遣和业务外包的区别

（一）支付对价的对象不同。劳务派遣是一种劳务合同关系，用工单位以劳动力的使用作为标的，用工单位通过派遣企业向员工支付工资，员工向用工单位提供劳动服务，企业针对劳动力的使用支付对价。业务外包是一种承揽合同关系，是按照发包企业的要求，由承包人完成的工作成果为标的，企业针对完成的工作成果支付对价，发包单位、外包单位与劳动者形成直线型关系。

（二）受调整法律不同。劳务派遣是种招聘和用人相分离的用工模式，受《劳动法》及《劳动合同法》等相关法律的调整。业务外包是种经济、业务合作关系，发包企业与承包企业签订业务合作合同，由承包企业独立完成所承包业务，合作针对的是业务。

（三）业务的独立性不同。因业务外包针对的是业务，因此承包公司主宰业务的进程，管理现场人员。而劳务派遣则由实际用工单位控制业务的进程，派遣员工完全受控于用工单位，由用工单位对其管理，派遣公司不涉及任何用工单位的业务问题。

（四）给付员工工资的标准不同。劳务派遣员工被派遣至用工单位工作，通常比照用工单位的正式员工，实行同工同酬。但业务外包虽工作人员也进驻发包企业工作，但其工资完全由承包公司决定并进行发放。

（五）费用结算周期不同。劳务派遣人员与用工单位的正式员工一样，由用工单位按月将其工资支付给派遣企业，派遣企业再支付给派遣员工，因此派遣企业与用工单位间通常是按照月进行结算的。但业务外包则不同，发包企业与承包企业通常按照业务的进展程度，约定结算周期。

（六）征税不同。在劳务派遣用工下，劳务派遣单位与用工单位之间交易的标的可以简单地表述为“人工成本+管理服务费”。目前劳务派遣的管理服务费一般为每人每月50—100元，也就是说只需要缴纳营业税2.5—5.0元。业务外包下，外包单位与发包单位之间交易的标的为业务项目，可以简单地表述为“生产资料成本+设备厂房等折旧成本+人工成本+管理服务费”，外包单位需按全部价款和价外费用为营业额，进行营业税计税。然而，仍然只有管理服务费构成外包单位的盈利。可想而知，当前的管理服务费无法支撑劳务派遣单位将劳务派遣用工转向业务外包。

四、绝大多数劳务派遣用工无法转向业务外包，除非是以业务外包之名行劳务派遣之实的虚假外包。

在劳动法律规定下，只要发包单位介入到所外包服务或产品的产出过程，实施对劳动者的管理控制权，就无法与劳务派遣作一个彻底的切割--要不就是发包单位成为了劳务派遣单位，向外包单位派遣承担管理控制权的劳动者，外包单位成为了用工单位；要不就是以业务外包之名，行劳务派遣之实的“真派遣、假外包”。现排查出厂劳务项目中“真派遣、假外包”的合同有：1、2013油田井站管理项目60人2、2014油田井站管理项目15人3、承揽合同（文体中心幼儿园教师5人）4、承揽合同（物业公司公厕保洁8人）5、承揽合同（园艺公司搬运工17人）6、承揽合同（职工医院护理项目15人）7、承揽合同（机关服务2人） 8、承揽合同（电视台播音员8人）9、承揽合同（供热公司换热站12人）；有些合同存在混岗，与“同工同酬”“派遣三性”相悖。

五、“业务外包”合同需细化，其核心在于是否涉及对劳动过程的管理。

经排查，厂使用的“工作量承包”和“承揽”合同均为统一的合同范本。业务外包的准确定位应当属于经营模式的一种而非用工模式的一种。其区别于其他外包的明显之处在于，提供外包服务的承包方需要长期派驻员工到发包方处工作，直至外包合同期满终止。

因此，业务外包中不应采用制度管理，而应当采用合同管理模式，约定双方的权利义务，其中应当着重在合同中明确、细化承包业务的工作，明确完成标准，并应当明确承包方的业务。在这种合同的管理模式中，发包方通过承包方对派驻员工进行间接管理，实现对发包业务工作的进展与完成质量的监控。业务外包对承包方的法律要求：要具有相应的资质，还要具有相应的审批手续等。

六、裁判机关对劳务派遣用工的判断：用人单位将业务发包给承包单位，但仍可结合以下情形综合认定属于劳务派遣用工。

（一）承包单位无相关经营资质；

（二）承包单位的劳动者在用人单位的生产经营场所使用用人单位的生产设施设备；

（三）主要由用人单位对承包单位的劳动者的劳动过程行使指挥、监督和管理权

（四）用人单位承担承包单位劳动者的工作结果和风险；

（五）其他规避法律、法规的情形。”虽然规定没有明示的识别因素，但大体未来裁判机关可能会从“工商登记 记载的经营资质”、“外包费用的会计和计税处理” 、“劳动管理控制过程”、“劳动者工作结果归属和风险承担”等角度进行综合分析判断。

七、实施业务外包的风险防控及注意事项：

（一）经济风险：成本效益，成本上是否划算的问题；

（二）管理风险：与劳动管理的切割，避免对外包人员人员直接管理，混岗使用，预防被劳动行政部门认定为假外包，真派遣；

（三）法律风险：承包方不是合法设立的法人主体，缺乏应有的专业资质，从业人员也不具备应有的专业技术资格，缺乏从事相关项目的经验，应对这些方面予以审核，预防企业遭受损失甚至陷入法律纠纷。

综上所述，我厂坚持对于非核心的，可分离的，技术含量低的实行业务外包，逐步压缩劳务派遣用工的规模，“派遣三性”、“派遣比例”、 “用工模式”就会迎刃而解。