我国不能犯理论研究

王春英

【摘要】不能犯是指行为不构成犯罪因而不具有可罚性的情形。区别不能犯和未遂犯的关键是判断是否存在法益侵害的“危险”。对此，理论界存在“纯粹主观说”、“抽象危险说”、“具体危险说”、“客观危险说”四种观点。我国通说主张的“抽象危险说”是比较适当的观点。

【关键词】不能犯；危险；危险判断

中图分类号：D92 文献标识码A： 文章编号：1006-0278（2014）05-121-02

不能犯，又称不能犯未遂，在我国一般认为是指犯罪分子已经着手实行犯罪，由于所使用的工具的性质或所侵害的对象的特征，使犯罪不能得逞的情况。①不能犯与未遂犯有很多相似之处，如二者都没有发生法益侵害的事实，因此不能犯问题是在未遂犯中进行研究的。但不能犯和未遂犯之间有一个本质区别：未遂犯具有法益侵害的危险性，构成犯罪；不能犯不具有法益侵害的危险性，不构成犯罪，也被称为不可罚的不能犯。②因此，关于不能犯的学说基本上是有关如何区分不可罚之不能犯与未遂犯的学说。而不能犯与未遂犯的区分关键在于行为是否具有法益侵害的“危险”，因此，进一步说，关于不能犯的学说就是关于“危险”判断的学说。例如，行为人本想用毒药杀人，却误把砂糖当作毒药给人食用，该行为是否具有侵害他人生命法益的危险，如果有，则构成未遂犯；如果没有，则是不能犯。

一、不能犯处罚的比较

从世界各国立法例来看，有相当一些国家的刑法典未明文规定不能犯问题，但也有些国家的刑法典在犯罪未遂中明文规定了不能犯或不能犯未遂。这些规定大体上可以分为三种情况：一是规定不能犯都是犯罪未遂，都要按未遂处罚。二是规定不能犯不予处罚。三是规定不能犯得减免处罚。③

我国刑法没有明文规定不能犯，刑法学理论继承了苏联刑法学理论，但与德国在不能犯理论上比较接近。通说一般在“犯罪形态”章节中简要提及能犯未遂和不能犯未遂，认为不能犯未遂包括工具不能犯的未遂与对象不能犯的未遂，只是迷信犯不受处罚。通说认为，不能犯未遂是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。所谓工具不能犯的未遂，是指犯罪人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。例如，误把白糖等无毒物当作砒霜等毒药去杀人。所谓对象不能犯的未遂，是指由于行为人的认识错误，使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种属性而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如误认男子为女子而着手实行强奸行为，等等。在不能犯未遂的处罚上，中国刑法学通说认为，不能犯未遂的行为人在主观上具有实行犯罪的故意，在客观上实行了刑法分则所规定的行为，只是由于对犯罪对象和犯罪工具产生了错误的认识，才不可能完成犯罪。因此，不能犯未遂是具有社会危害性的行为，应当负刑事责任。但是，迷信犯由于行为人出于愚昧无知，采用在实际上根本不可能发生任何危害结果的方法去加害他人，则不能认为是犯罪。④

二、“危险”的判断标准

在刑法学界，在关于行为是否具有法益侵害“危险”的判断标准，存在以下几种学说：

（一）纯粹主观说

该说是由德国刑法学者Buri首倡。纯粹主观说认为，行为人以犯罪的意思实施了行为，即使没有发生危害结果，通常也存在危险，应以未遂犯处罚，只是迷信犯不可罚。依此说，在行为人本欲用毒药杀人，却误将砂糖作毒药的情形下，行为人认识到的是毒药，从行为人的认识来看，将毒药给他人吃当然具有侵害他人生命法益的“危险”，因而构成未遂犯。⑤

（二）抽象的危险说

由德国学者Weber、日本学者牧野英一、木村龟二提倡的抽象的危险说认为，应当以行为人在行为时所认识到的事实为基础，以一般人的见地来判断有无危险；如果按照行为人的设计实施行为具有法益侵害的危险，则是未遂犯；反之则是不可罚之不能犯。与纯粹的主观说相似，抽象的危险说也是以行为人认识的事实作为判断基础的，不同的是，抽象的危险说是以一般人的观点来判断行为是否具有法益侵害的危险。在行为人误将砂糖作砒霜的情形下，行为人认识到的是毒药，在社会一般人看来，给人食用毒药的行为当然具有侵害他人生命的危险，因而构成未遂犯。

（三）具体的危险说

由德国刑法学者李斯特提倡的具体的危险说主张，以行为时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，从客观的见地、作为对事后的预测、判断有无结果发生的危险。如果判断存在具体的危险，则成立未遂犯；如果判断不存在具体的危险，则成立不能犯。该说与抽象的危险说相比，在作为判断基础的资料上，除了行为人认识到的内容，还特别考虑了一般人可能认识到的内容。但是，如果一般人可能认识到的内容与行为人特别认识到的内容不一致时，就不明确究竟以什么事实作为判断资料。⑥另一方面，具体危险说主张以行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到事实为判断资料，因此在行为人特别认识到的事实这一点上，与抽象危险说的结论相同，容易导致以行为人认识的有无来决定危险性的有无，⑦这些都是具体危险说存在的一些问题。

（四）客观的危险说

由德国刑法学家费尔巴哈提倡的客观危险说认为，行为人所意欲的侵害结果一开始就不可能实现（绝对不能）时，没有危险性，成立不可罚的不能犯；行为自身虽然具有实现侵害结果的可能性，但在特定状况下未能实现结果（相对不能）时，成立未遂犯，认定是绝对不能还是相对不能时，应以行为时存在的一切客观情况为基础或资料。事后以科学因果法则为标准进行判断。⑧依据此说，行为人误将砂糖当成毒药给他人食用的情形，由于这种学说是一种较古老的学说，也被称为旧客观说，由于这种学说主张在判断有无危险时完全不考虑行为人的主观内容，也被称为纯客观说。

三、学说述评

上述四种学说中，“纯粹主观说”由于其处罚范围过大，且有主观归罪之嫌，不符合刑法的谦抑性精神；另外该说自身存大难以克服的矛盾，無法说明迷信犯的不可罚问题，因此该说基本上已经被淘汰。现今，关于不能犯的学说主要是“抽象危险说”、“具体危险说”、“客观危险说”。“抽象危险说”也被称作是“主观危险说”，是与刑法主观主义联系在一起的。根据主观主义的征表说，刑罚处罚的根据不在于行为，而在于行为征表出的行为人之反社会性格。如果以行为人之错误的认识为基础，在一般人看来有发生法益侵害的危险，则该行为足以征表行为人之反社会性格。因而该行为构成可罚之未遂犯。“客观危险说”则是与刑法客观主义联系在一起的，根据客观主义的现实说，刑罚处罚的依据是表现在外部的现实的行为。如果从行为当时客观存在的现实出发，根据科学的因果法则判断，行为根本不可能具有侵害法益之危险，那么行为就不构成犯罪。而“具体危险说”则是站在“客观危险说”立场上对法益侵害的危险作抽象的理解，可以说是在“抽象危险说”和“客观危险说”之间的一个折衷说。

当今，德国刑法学界在不能犯问题上通说是以主观危险为基础的“主—客观说”。“主一客观说”认为，危险的处罚根据是行为人通过行为所体现的对于法律的敌对意志，作为危险的判断不是行为本身或者行为状态危险可能。⑨实际上“主一客观说”相当于前述之“抽象危险说”。日本刑法学理论界的情况则恰恰与德国的情况相反。二战前，日本在不能犯问题上的通说是“抽象的危险说”。二战后，随着日本的治安形势也比较稳定，于是强调刑法的谦抑性，在不能犯的问题上，“客观危险说”处于攻势地位。

四、我国理论界的通说

我国刑法学界虽然强调要坚持主客观相统一的原则，但总体说来，刑法理论的主观主义色彩比较浓厚。⑩这在不能犯问题上可以得到充分的体现。我国刑法理论的通说一般认为迷信犯不构成犯罪，但一般认为不能犯是属于未遂犯的。通说以行为的实行能否构成犯罪既遂为标准，把犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂。不能犯未遂是指犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪不可能达到既遂的情况。不能犯未遂又分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂。无论是工具不能犯未遂还是对象不能犯未遂，在我国都是构成犯罪的。

通说虽然没有明确提出在不能犯“危险”的判断上采哪种观点，但是我们仍然推测出通说的立场。犯罪行为是主客观的统一体，在主观上表现为罪过（故意、过失），客观上要求有危害行为。这里所讲的危害行为是指侵害法益或者是具有法益侵害危险性的行为。通说列举的以上诸种不能犯未遂的例子，行为人无疑在主观上都具有犯罪故意，既然通说认为以上诸种情形都构成犯罪，那么我们可以反推出以上诸种基于认识错误而实施的行为都具有法益侵害的危险。同时通说又认为迷信犯不构成犯罪。由此可见，通说在“危险”的判断上，采取的是“抽象（主观）危险说”的观点，即以行为人在行为时的认识为判断资料，从社会一般人的见地来判断行为有无发生法益侵害的危险。张明楷教授主张，为了坚持主客观相统一的原则，贯彻客观的未遂论，只有当行为人主观上具有罪过，其客观实施的行为具有法益侵害的危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害合法权益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯。至于客观行为是否具有侵害法益的危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时的立场，根据客观因果法则进行判断。

因此，根据笔者的理解，我国刑法中的不能犯实际上应包括不能犯未遂与不可罚不能犯，不能犯未遂是不能犯的下位概念，二者并不等同。从这个意义上讲，笔者对不能犯的理解则恰好与德国的不能犯有相似之处。当然，这里说的是相似，二者仍有差别，并不等同。例如，在德国，迷信犯属于不能犯，而我国刑法理论历来将迷信犯排除在不能犯之外，笔者仍然坚持这一立场，认为迷信犯与不能犯在认识错误方面有着本质的区别。不能犯，无论是不能犯未遂还是不可罚不能犯，均不包括迷信犯。

注释：①③⑤⑨张明楷.刑法的基本立场[M].中国法制出版社，2002： 7；236；239；240；247.

②赵秉志.外国刑法原理（大陆法系）[M].中国人民大学出版社， 2000：193.

④⑥張明楷.未遂犯论[M].法律出版社，1997：242；251.

⑦郑军男.不能未遂犯论争——“客观危险说”评判[J].法制与社会发展，2002（6）.

⑧陈兴良.刑事法评论（4）[M].中国政法大学出版社，1999：34-35.

⑩高铭暄，马克昌.刑法学（上）[M].中国法制出版社，1999：278.