民俗习惯在民事审判中司法适用的实证分析

2014-10-18贾宸浩

中国人民警察大学学报 2014年1期

●贾宸浩，张梁

(1.山东大学法学院，山东济南 250100;2.天津市东丽区人民法院，天津 300300)

一、引言

一个国家、民族或者地区中聚居的广大民众所创制、共享、继承的风俗习俗，是一个庞大的文化知识体系，包括信仰、宗教、道德、法律、文学、艺术等创造［1］24，是民间的信念传统与文化生活的统称，泛指在群体区域生产生活过程中所形成的一系列物质的、精神的文化现象，具有普遍性、系统性和更迭性。而民俗习惯则包含于其中，也具有丰富的文化脉络。但其往往针对特定区域、特定人群的日常生活事务、婚丧嫁娶、人情往来进行较细致地规定，偏重于对财产、婚姻家庭及生产资料的保护等［2］135，具有特定性、独立性和传承性。

首先，民俗习惯是一种历史形成，起源于人类生存经验的积累，是特定社会文化区域内的广泛或独特的传统风气、礼节、习俗的演变与继承;其次，其主要包括民族风俗、节日习俗、传统礼数等，是因共同遵守而代代相传的行为模式或规范，对社会成员有一种强烈的行为规制作用，是道德文化与法律规则的组成和辅助部分。

本文要探讨的法律意义上的习惯，如所谓“趋吉避凶”，司法实务中常见的“忌讳”、“吉利”和“风水”文化等皆属民俗遗风，是民间沿传袭用的风尚礼仪规则，它的效力只限于使用它的社会范畴，而不能施于他处［3］。其本身即为一套行为规则。“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里;它形成了国家的真正体制，它每天都在获得新的力量，当其他法律衰微或消亡的时候，它可以使那些法律复兴或者代替那些法律，它可以维系一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。我指的就是风俗，习惯。”［4］69违反者受批判，遵守者受褒扬。民俗习惯必然同时具有其道德评判的属性，如“善良风俗”、“社会公德”即有此性质，审判权对其采取尊重和“谦抑”的态度，法院又通过对其判定尺度的把握引领社会价值取向。而民俗习惯在诉讼中最直观、生动的反映即是所谓的“情理”观和民间法谚，其所包含的“情理”意识，通过实质判断和“酌情”调整影响了司法三段论的要素认定，缓解了“情理”与“法”的紧张关系。

司法三段论主要凭借对法律规范与案件事实两方面要素进行逻辑推理而得出判决结果，因此，裁判依据的司法适用需要起始于对此两方面的有效确认。从法律规范的确定来讲，民俗习惯虽多依存于民众的意识与观念中，不具有形式上的成文性和内容上的体系性，在我国成文法中的地位不突出，但在法律漏洞的补充上却因文化沿袭或道德传承而成为首选要素;而民俗习惯作为经验法则的一种，对案件事实的认定也具有重要指导作用，实际影响了举证责任的分配。

二、民俗习惯对裁判实践的典型化影响

(一)影响总体分析

为获得民俗习惯对民事审判影响的量化认识，本文利用专业数据库(律例注疏数据库)对全国范围内各级法院的767486份民事判决书进行了关键词检索，并得出初步结论，即:含有“习惯、习俗、风俗”等关键词的判决在所有判决中所占比例，约在0.50%至0.67%的区间内。为使结论趋于客观和精准，笔者以“民俗习惯、民间风俗、民间习俗;当地习惯、当地风俗、当地习俗;本地习惯、本地风俗、本地习俗;风俗习惯”等民俗习惯的同义词对上述区间内的判决书进行二次检索，其中的判决占总判决数的比例约为0.32%。上述统计结果大致勾勒出了民俗习惯对民事审判影响的总体规模。

笔者又进一步对上述区间内判决样本的案件类型进行了统计分析，结果如表1所示:

表1 案件类型统计分析表

在受民俗习惯影响的判决样本中，案件类型主要集中在婚姻家庭纠纷类和合同纠纷类案件上，而在婚姻家庭案件中又以离婚纠纷和婚约财产纠纷案件居多。在合同纠纷案件中，则以民间借贷案件最多。由此，如能对民俗习惯在离婚纠纷、婚约财产纠纷和民间借贷纠纷案件中的影响进行深入研究，大致能够揭示民事审判所受民俗习惯之影响的一般状态与规律。

(二)民俗习惯对离婚案件的影响

1.按当地风俗习惯举行婚礼是认定原、被告间存在事实婚姻关系的重要参考因素。如，“原、被告于1987年农历8月初八按当地风俗习惯举行婚礼，并开始同居生活，虽未办理结婚登记，但符合事实婚姻的法定条件，系事实婚姻”①参见:湖南益阳市郝山区人民法院〔2011〕益郝民一初字第1671号离婚纠纷民事判决书。。

2.影响共同财产的分割方式。如，“原、被告共同财产房屋，根据当地风俗习惯，应归原告(男方)所有，但应由原告付给被告房屋折款4万元”②参见:河南省商水县人民法院〔2009〕商民初字第236号离婚纠纷民事判决书。。

3.影响子女直接抚养权的归属。如，“婚生小孩会考虑到原、被告的意向和农村风俗习惯，宜由原告(女方)抚养女孩刘大某某，被告(男方)抚养男孩刘小某某”③参见:邵阳市隆回县人民法院〔2011〕隆法民一初字第291号离婚纠纷民事判决书。。

(三)民俗习惯对婚约财产案件的影响

1.案件程序方面，有确定诉讼主体的作用。如，法院于某案件中认为“被告胡甲(女方)在未与原告王某举行婚礼前与其父母即本案被告胡乙、李某共同生活，按照当地风俗习惯，对于男方给付的彩礼，女方亦是以家庭共同财产的方式接受，故被告胡乙、李某在本案可列为共同被告参加诉讼”④参见:河南省潢川县人民法院〔2009〕潢民初字第186号婚约财产纠纷民事判决书。。

2.案件实体方面。(1)影响对彩礼是否已经给付的事实认定。如，在某案中，法院认为“如不送小见面礼，就不会有以后送大见面礼的事实。况，不送小见面礼与农村习惯明显不符。被告的辩解意见，既不符合农村习惯，又缺乏相关证据证实，故本院不予采纳”⑤参见:河南省上蔡县人民法院〔2009〕上民一初字第489号婚约财产纠纷民事判决书。。(2)影响对彩礼范围的界定。“彩礼具有严格的针对性，必须是基于当地的风俗习惯，为了最终地缔结婚姻关系而给付的，有明显的风俗性。”⑥参见:上海市闵行区人民法院〔2011〕闵民一民初字第17137号离婚纠纷民事判决书。故在案件中，应循此风俗属性来界定彩礼范围。如，“但按照风俗习惯，男方给予女方的购买衣服款具有赠与性质，不应当返还，女方给予男方的购买衣服款也具有赠与性质，同样不应当返还”⑦参见:河南省周口市沈丘县人民法院〔2011〕沈民初字第96号婚约财产纠纷民事判决书。。

(四)民俗习惯对民间借贷案件的影响

1.对借款利息的认定方面。司法实务中，有关利息约定的常见问题有三类:一是仅约定给付利息的意向而未约定具体标准;二是以“月息几厘”、“年息几分”等口语方式约定，在理解上易生争议;三是仅约定几分或几厘，但未约定是月息还是年息。对以上三类问题，如果在审判中引入民俗习惯推定真实意思表示，上述疑难则常可迎刃而解。如，“借条约定的‘利息壹分’按民俗习惯理解应为利息按月利率1%计算，且该利率未违反国家有关限制借款利率的规定，本院予以支持”⑧参见:浙江省金华市婺城区人民法院〔2011〕金婺白商初字第268号民间借贷纠纷民事判决书。。又如，“双方约定‘息贰分半’，结合当地民间借贷习惯，应认定月利率为2.5%”⑨参见:浙江省永嘉县人民法院〔2011〕温永城商初字第143号民间借贷纠纷民事判决书。。

2.对其他关键事实的认定方面。(1)影响对借款是否已经实际交付问题的认定。如，“从借条载明的内容来看，被告已接到原告的款项，并结合本地民间借款习惯，对借款金额不是特别巨大的，现金交付的，一般为借款人出具借条时，款项已经交付，或者款项与借款同时交接，借条就是款项交付的证据”⑩参见:浙江省台州市椒江区人民法院〔2010〕台椒商初字第1061号民间借贷纠纷民事判决书。。(2)有助于对还款期限约定作出正确理解。如，“但原、被告之间就还款期限产生异议，从借条上‘到期本息一起付清’的表述来看，应属民间语言习惯，理解为不定期”⑪参见:湖南省怀化市鹤城区人民法院〔2011〕怀鹤民一初字第488号民间借贷纠纷民事判决书。。(3)可藉以验证借款是否已经偿还。如，“被告的主张符合债务人在还清借款后，债权人将借款凭证交还债务人，双方结清债权债务关系的一般民间借贷结算习惯”⑫参见:南宁市西乡塘区人民法院〔2011〕西民一初字第894号民事判决书。。

(五)民俗习惯对其他案件的影响

1.相邻关系纠纷案件。《中华人民共和国物权法》第85条规定，法律法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定;法律法规没有规定的，可以按照当地习惯。可见，民俗习惯已在此类案件中获得了法源地位，其在审判中扮演着重要的角色。如，“原、被告所在村庄的居民修建类似的散水已成为建筑习惯，原告的房屋后面是公共出路，原告根据当地习惯在自己的房屋后墙根修建散水，并未侵害被告的合法权益”①参见:河南省鲁山县人民法院〔2009〕鲁民初字第1267号民事判决书。。

2.侵权责任纠纷案件。(1)影响对被害人有无过失的认定与衡量。如，为庆祝乔迁之喜而燃放鞭炮为常见习俗，被害人以受扰为名企图泼水阻止被打伤。如果斟酌民俗习惯，被害人行为亦非全无过错。法院认为，“被告因乔迁之喜在小区内燃放鞭炮，这是一种风俗习惯，原告在正常生活受到影响的情况下未进行合理沟通，而是采取极端的方式，从而引发矛盾，主观上具有过错”②参见:上海市金山区人民法院〔2010〕金民一民初字第1007号民事判决书。。又如，被害人将裤子挑高晾晒在公共通道上，在我国文化中易使人联想到“胯下之辱”的典故，被害人在因此引发的侵权案件中，亦被认定为有过错。③参见:上海市静安区人民法院〔2010〕静民一民初字第886号生命权、健康权、身体权纠纷民事判决书。(2)对误工时间的酌定具有影响。如，“根据崇明地区的风俗习惯，家属办理丧事的期限以15日为宜”④参见:上海市崇明县人民法院〔2009〕崇民一民初字第3810号交通事故人身损害赔偿纠纷民事判决书。。又如，“对亲属误工费，本院参照目前公布的本市职工最低工资1280元/月的标准，以3人，按本市办理丧葬事宜的风俗习惯以误工15天计算”⑤参见:上海市奉贤区人民法院〔2011〕奉民一民初字第1638号交通事故人身损害赔偿纠纷民事判决书。。

三、民俗习惯在纠纷解决中的司法适用

(一)传统文化习俗的现实介入

“吉利”文化在民间传统中比比皆是，如:以红为吉祥、以谐音和图案取寓意、喜双数等。在现实生活中，“吉利”文化也集中反映在婚俗方面。比如，凡是婚俗中涉及金额、数字的，常取双数，寓意吉利。对此风俗的了解，能帮助认定案件事实。如，在某婚约财产案件中，双方对彩礼金额发生争议。原告(男方)主张给付现金13400元为彩礼，而被告(女方)主张此金额为包括物品和现金在内的总体价值。法官则认为“综合风俗综合分析，13400元并非订婚这种喜事的吉利数字”，并在结合其他证据的基础上，最终采纳了被告(女方)的主张。⑥参见:河南省民权县人民法院〔2009〕民民初字第772号婚约财产纠纷民事判决书。

与“吉利”文化有违，也就是民间所谓“忌讳”，“犯讳”常能引起人们的反感、忧虑或恐慌。我国民俗将曾有人死亡的房屋视为“凶宅”，认为“不吉”。在房屋买卖时，如果出卖人未说明“凶宅”实情，则可能引发纠纷。有的买受人以构成“重大误解为由”，诉请撤销买卖合同，未获支持。法院认为:原告的主张“有违普遍科学认识，更无法找寻到法律依据，故不能构成合同法意义上的重大误解”⑦参见:上海市杨浦区人民法院〔2012〕杨民四民初字第1316号房屋买卖合同纠纷民事判决书。。而有的买受人则以受到欺诈为由，诉请撤销合同，最终胜诉。法院认为:“作为购房人有权获悉关于房屋的一切重大事项，该事项不仅限于房屋的产权情况、现状等，还包括房屋是否发生凶案等客观事实，因受中华民族的传统习俗影响，购买人一般情况下均不愿购置凶宅自住，故房屋内发生凶案这一事实对购房者作出购房决定有重大影响。”⑧参见:广东省广州市中级人民法院〔2012〕惠中民法民五终字第3420号因房屋买卖合同纠纷民事判决书。

在某些案件中，“风水”问题亦常常成为法院无法绕开而必须予以评断的问题。一方未尽谨慎注意乃至故意破坏他人“风水”，或被法院认定为“过失”。如，在某因“风水”问题引发的健康权纠纷案件中，法院就认为:“而原告作为被告弟弟，住房在被告前面(南方位)，本应该按照当地风俗习惯，将其房屋中间的正墙直线方向避开所对被告主房门口或尽量通过协商达成一致意见而未做到，故原告对引起纠纷也存在过错，应减轻被告的赔偿责任。”⑨参见:河南省新蔡县人民法院〔2009〕新民初字第1246号健康权纠纷民事判决书。

(二)善良风俗、社会公德及其判定尺度

公序良俗是指公共秩序和善良风俗，是民法的基本原则之一，包括社会经济秩序、政治安定、道德风尚等。善良风俗是国家社会的存在及发展所必需的一般道德，即社会公德。善良风俗是以道德要求为核心的，但它又不同于一般的道德，而是具有法律意义的道德［5］150。

原最高人民法院副院长唐德华在全国民事审判工作会议上的讲话中提到:“要善于运用诚实信用和公序良俗原则，尊重和发扬社会公德，通过思想教育，提高全社会道德水准，提高全民族的思想道德素质。要善于运用诚实信用和公序良俗原则，尊重和发扬社会公德，通过思想教育，提高全社会道德水准，提高全民族的思想道德素质。”在婚姻继承家庭法律纠纷中，司法裁量的空间较大，而用为裁量规则的法律条文往往难以生冷地搬入裁判理由，致使大量的合风合俗的理由成为裁判要旨。在一些离婚案件中，法院认为:“人民法院审理离婚案件要充分体现社会主义道德和善良风俗……”，“避免因案件的审理对长期以来形成的具有规范普通公民道德与行为的良好民俗、习惯造成冲击，引导善良风俗的巩固与确立”⑩参见:重庆市巫溪县人民法院〔2012〕巫法民初字第00598号离婚纠纷民事判决书。。这表明人民法院有了引领民众尊崇善良风俗的自觉，也显示了审判权对善良风俗充分的尊重和“谦抑”的态度。

善良风俗当提倡，但如何评定某风俗是否为善良风俗，则是审判中的现实问题。对于此问题，有的法院判决认为民法通则中所要求的社会公德是一个弹性非常大的概念，在理解上应把握两个基本点:(1)对于法律、行政法规没有明文禁止的行为不宜以违反社会公德而无效论;(2)对具体案件中社会公德标准的把握，应以当地居民的普遍认识程度确定，不宜以先进人物的先进思想的标准确定。上述见解解答了法院对“善良风俗”、“社会公德”的判定尺度，而把握判定尺度则应视具体情况，适时采取变通和发展的立场。正如清朝的邱煌在其著作《府判录存》中所述:“但风俗不惟南北异其宜，今昔之情形亦随时迁易。必须酌量变通之。庶免胶执之弊端。”

(三)“情”、“理”、“法”在裁判逻辑中的冲突

按照中国的民俗传统，解决纠纷过程中当事人依据的首先是情，其次是理，最后为法。据司法实践情况判断，上述观点大致是客观的，但法官在解决纠纷时会综合运用司法三段论的推理模式:大前提即法律规范(法)+小前提即案件事实(情与理)=判决结果。

通过对比当事人和法官在解决纠纷时的思维过程，可以看到明显的差异:两者思考“情”、“理”、“法”的顺序大体上是相反的。这种思维差异对民事审判有着复杂的影响，如:在庭审中，当事人提供的“情理”属性的信息远多于“法”属性的信息，在法律上有意义的信息点较少，影响了审判效率。许多法院都已经认识到此问题，在坚持司法三段论的基础上，改变了判决理由的表述方式，使之较易为当事人所接受，取得了一定的正面效果。除此表象影响，“情理”问题对民事审判的深层次影响则更令人瞩目。

由于在解决纠纷时存在着上述思维差异，所以法官以司法三段论的推理模式得出的裁判结果与当事人依据思维顺位预测的结果常不匹配，造成当事人对判决结果的接纳度低，上诉率、信访率居高不下。而将民间的“情理”因素引入到审判中，则常能缓解此种矛盾。其具体路径有两条:一条是依“情理”先进行实质判断，将该判断并归于三段论的推理模式。一条是以“情理”对依三段论推理所得的结果进行“酌情”调整。

司法实务中，法官在接手某案件时，心中都会有一个“哪方应胜诉”的最初印象，只是此种实质判断后因三段论逻辑推理的运用而被覆盖。在大多数案件中，依三段论推理出的结果与实质判断的结果是一致的。只有在两者结果出现差异时，法官才会感觉到“情理”与“法”的冲突，才会感觉到实质判断的存在。实质判断的规则是，必须找到法律规定，而最终回归到三段论推理模式中，如果实质判断的结果无论如何也找不到法律依据，则必须检视该实质判断是否正确，并重新进行实质判断。［6］186

民事审判中考虑“情理”因素的情况不鲜见，如:通说认为，婚约财产系一种附解除条件的赠与，未达成婚姻关系的，该解除条件即生效，赠与关系解除，受赠一方保有婚约财产失其法律上的原因，应当返还。但在许多婚约财产案件中，被告方(一般为女方)提出双方已经同居，并以此为由提出抗辩，拒绝全额返还。如果严格按照“法”的规定，被告方的抗辩是没有依据的。但按照情理，同居后又解除婚约的，对女方身心伤害往往更大，应酌“情”看待。况且，我国民俗历来有因男方问题解除婚约的，彩礼可不退或少退的惯例，这又是“理”的范畴。因此，在案件中法与情理存在紧张关系，多数法院会综合分析，决定女方按一定比例返还婚约财产。

综上，我们不难发现:(1)“情理”，尤其“情”是常与“法”发生冲突的。(2)“法”是实定的，其具有普遍适用性，而“情理”，尤其是“情”并非实定，它则需要置身于具体案情予以个别观察。(3)“情”具有修正、缓和“法”与“理”严格性的作用［7］19。经“情理”修正、缓和的裁判结果，更接近受众的朴素正义观，实际上是当“情理”与“法”直接冲突时，将司法三段论推理模式予以适当的调整，以斟酌的方式弥合“情”、“理”、“法”间的罅隙，使社会效果更能得到优化。

(四)民间法谚的延续与引用

法谚是人们在长期的生产生活实践中，用简要、通俗的语言对自身关于法律的看法、观念的总结和概括，是生成并行于大众中的有关法律的民间用语形态［8］84。法谚还在一定程度上确实具有将习惯客观化或实定化的作用［7］56，也就有助于研究者进一步具体把握民俗习惯所反映的民众法律认识及民间行为规范。

有些法谚因明显违反法律规定已被时代淘汰，而有些历经时代变迁，至今仍有其存在价值。如，法谚“私凭文契官凭印”指明了契约的意义，并提醒人们注意保存证据。又如，法谚“本到利止”，反映了民事借贷契约利息率之“一本一利”、“利不得过本”的规则［9］148，恰与目前对过高借贷利息要予以调整的司法政策相符。一方面，法谚经常成为当事人主张或抗辩的依据。如:某民间借贷案中，原告即主张“而我国历来都有‘欠债还钱’的传统习惯，法律也不允许恶意逃废债务”①参见:海南省海口市中级人民法院〔2012〕海中法民一终字第328号民间借贷纠纷民事判决书。。另一方面，法谚亦可能被法官采纳，并登上判决理由的“大雅之堂”。如:某民间借贷案件中，法院在判决书中直接道明:“欠债还钱，天经地义。双方均应本着诚实信用原则履行合同义务。”②参见:云南省高级人民法院〔2010〕云高民一终字第54号民间借贷纠纷上诉案民事判决书。

四、民俗习惯在规则认定中的司法适用

司法三段论是主要的法律推理模式，基本形式为:(1)以法律规范(T)为大前提;(2)以具体的案件事实(S)为小前提;(3)根据逻辑三段论大小前提推定出判决结果。因此，裁判规则的适用需要从法律规范和案件事实两方面进行确认和解释。而这两者均是民俗习惯在司法适用中施加影响的关键点，即补充法律规则漏洞以及影响审判者对案件事实的自由心证。

(一)民俗习惯对法律规范认定的适用

总体来说，中国当代的制定法，除了在涉及国内少数民族和对外关系的问题上，一般是轻视习惯的。“在当代中国，只有法律承认其有效的习惯，才能作为补充制定法的渊源。”［10］在法学方法论方面，民俗习惯对法律解释的影响也十分有限，其对确定法律规范的影响主要体现在对法律漏洞的补充方面。

法官审理案件在查明案件事实后，如找不到任何法律规则，或现行法律没有具体规定，则称为法律漏洞。法官在面临这种情况时，不能以法律没有规定为由拒绝裁判，这时就需要采取各种法律补充的方法来界定规则进行裁判。各种法律补充方法间各有顺位。首先，应当考虑的是依习惯补充漏洞的方法［11］211－212，即:“处理民事纠纷应按照民事法律适用的原则，有法律依法律，无法律依民事习惯。”

如，某一案件中原、被告系同父异母的兄妹，原告生母先逝，其生父后与被告生母结婚，两位老人又先后去世。按当地风俗，三位老人合葬。但被告在墓碑上仅刻注其生父母的姓名，而未刻原告生母的姓名。原告诉至法院，要求共有墓地使用证、更换墓碑及相关碑文等诉讼请求。原告诉讼请求的依据是所谓的祭奠权，而我国法律没有对此项权利做出规定，属于法律漏洞。承办法官采取依习惯补充法律漏洞的方法作出裁判:“祭奠是民事主体对死者表示悼念、敬意的一种情感活动。丧葬风俗只要不违背法律、法规和有关政策，并符合公序良俗，应当受法律保护。”判决最终支持了原告的诉请:“要求墓碑上应刻其生母姓名，符合我国道德伦理、传统风俗，应在情理之中。”①参见:河南省新乡市牧野区人民法院〔2004〕牧民一初字第346号祭奠方式纠纷案民事判决书。应当注意的是，法院用以补充法律漏洞的民俗习惯不应违反法律和公序良俗。民俗习惯不应违反法律，即“法律是国家规范性文件，是放之于全国范围内使用的行为规范，而风俗和习惯只得适用于特定的条件和范围内。当二者发生冲突时只能使用法律而不能适用风俗”②参见:河南省安阳市安阳县人民法院〔2011〕安民铜初字第100号所有权确认暨返还原物纠纷民事判决书。。违反公序良俗的习惯，为不良习惯。法谚有云“不良习惯，应予废止”。对该法谚，郑玉波先生解释道:“习惯固可补充法律而适用，但究以好习惯为限，若坏习惯，则吾人方废之不暇，焉能以之补充法律。”［12］113

(二)民俗习惯对法律事实认定的适用

依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第1款第(三)项的规定，根据法律规定或者已知事实和生活经验法则能推定出的另一事实，当事人无需举证。经验法则者，即人们在长期生产、生活以及科学实验中通过对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识，在观念上它属于不证自明的公认范畴。［13］94

民俗习惯应属于一般经验法则，依据民俗习惯能推定的另一事实，当事人亦无需举证证明。例如，在两起典型的损害健康权案件中，即适用了上述规则。对这两起案件的侵权行为发生地均无疑义，但对受害人在侵权行为发生时是否在案发现场的案件事实存在争议。两起案件发生的时空均较为特殊:一起案件发生在除夕夜，地点为侵权人的父亲家中;另一起案件发生在受害人母亲寿宴的现场。而按照当地民俗习惯推定:在除夕夜，儿女一般均应聚在父母家中吃团圆饭;而父母寿宴时，儿女应会重视，一般均到场祝寿。因此，可以推断:两起案件中的受害人均应在侵权行为发生地。在侵权人没有举出反证的情况下，审判者采信了根据民俗习惯所推定出的事实，进而对侵权行为与损害结果之间的因果关系做出了认定。

应当注意的是，依民俗习惯推定出的事实免于举证证明的规则，并不是固定不变的，上述司法解释同条第二款还规定了除外条款“当事人有相反证据足以推翻的除外”。因为依据民俗习惯进行事实推定，在原理上系基于其与盖然性学说的天然联系。如果依据民俗习惯推定出了某事实，而一方当事人已经举出有力反证来证明该事实并未发生，那么，此事实的盖然性已经降低，则举证责任应转移到主张事实发生的一方。也就是说，在举证责任分配的设计上，应将主张事实盖然性低的当事人课以举证责任。［14］54因此，在实务中，民俗习惯也经常会对举证责任的分配产生作用。

五、结语

民俗习惯是某个国家、民族或地区内的社会成员在长期生活中逐渐形成、反复推演而获得普遍认可并共同遵守的，规定利益冲突解决机制的行为规范。它是一种普遍内化于民众意识中的观念法则，在一定程度上发挥着类似甚至等同于法律的作用，在维护传统社会的法律秩序中扮演着重要角色。

美国学者迈尔文·艾隆·艾森伯格认为，法院(官)应当履行两种社会职能:一种是解决纠纷，二是充实法律规则［15］。民俗习惯对民事审判的影响，一言以蔽之，就是对实现以上两种社会职能均有辅助作用。一方面，我国司法实践较重视纠纷解决，而执业者缺乏充实法律规则的自觉性。判决模式虽在形式上采取了大陆法系的司法三段论的涵摄模式，但实质却存在不优先考虑法律原则和规范，而是考虑当事人实际情况及社会道义的要求［16］39。长此以往，将会造成法律规范的虚化乃至审判权的滥用。故此种风气，万不可长。而另一方面，民俗习惯对民事审判规则所形成的重要补充价值已然清晰，对民俗习惯给予充分重视实属当代司法审判依据的积极辅助。但如果不将民俗习惯的运用严格限制在法学方法论的轨道中，则恐助虚置风气，危害司法公正。相对于纠纷解决，我国司法执业者对法律规则的充实较缺乏主动性，问题更加显著，此关乎我国整体司法水平的推进，亦应瞩目。

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