《亲属权利的法律之痛

范小渝

摘 要：“亲亲相隐”涉及人性、人伦，是现代法学研究无法回避、法治建设无法规避的问题。通过历史与现实的纵向分析、东方与西方的横向比较，通过对法律与道德关系的勾勒，再结合对“李庄案”中的有悖人伦常情之处的论述，提出了创设性的重建“亲亲相隐”制度的疾呼。

关键词：亲亲相隐；法治；伦理

伦理或风俗是不是正当和善良，绝非仅仅以政府治安秩序需要为标准；有些与政治秩序冲突的大众伦理、社会风俗或一般人情，仍然可能是善良的。

——范忠信《李庄案的法理和伦理反省》

跛足而不迷路，能胜过健步如飞但误入歧途的人。

——弗朗西斯·培根

一

“亲亲相隐”，或者类似“亲亲相隐”的观点的在我们的当代社会里是饱受质疑的，至少也是饱受争议的！因为社会主义的法学观是不能容忍如此“封建残余”的内容的，至少目前还不能！根据有关报道，2010年我国已建立起完备的法律体系，也即至今我国的法律框架已经基本完备，但寻遍此框架的角落，也没有发现可容“亲亲相隐”之地。于是乎，猛然“醒悟”，此确乃封建残余！然则，此糟粕乎？抑或精华乎？

在《亲属权利的法律之痛——兼论“亲亲相隐”的现代转化》一文中，作者从“佘祥林案”出发，以佘母的现代悲剧为引子，勾出了我国当代亲属之间的法律悖论，也引出了“亲亲相隐”的现代视角。文章进行了历史与现实，东方与西方的比较，深入浅出的分析了“亲亲相隐”制度的历史脉络、现代基础和人性需求。根据历史的传承和现实的需要，文章把古时的伦理立法、东西方的现代亲属特权创造性的转化为我国法律上的一种切实而可行的制度，虽然只是理论上的初步的和浅层次勾勒，也不失为一种有益的立法建议！

文章的观点，是很值得赞同的。在建设社会主义法律体系时，主流意见是吸取西方法学精华，这也是社会发展的必然要求，毕竟西方的优秀法学资源是我们建设法治社会的重要源泉之一，但是我们在学习西方的同时一定程度上陷入了“非此即彼”甚至“非此非彼”的误区，在中西对比时过分的扬西而抑中，古今比较时过分的扬今而抑古，而在制度建立时又因为历史或现实的某些因素而抑西兼抑古，过分的自我抬升某些理论的终极价值、终极意义。忽视了历史的传承和人性的要求，导致社会的畸形和人性的扭曲，比如对“亲亲相隐”的完全抛弃！

的确，“亲亲相隐”是中国古时的一种伦理性极强的法律制度，称之为封建残余不为过，但其应为“封建残余”中的可以为当代借鉴的“残余”之一。且该制度并非中国独有，西方的古今均存在着相通的制度，也即其为人类的通行制度，“从古代中国、古希腊罗马到近现代，从西方到东方，从奴隶制法、封建制法到资本主义法甚至社会主义法，均或多或少、或深或浅的存在着‘亲亲相为隐之类的规定。”

二

当代中国在对待“亲亲相隐”这一伦理性极强的制度时，疾呼的多为法史学者，他们从历史的角度，结合古今中西而力主保留该制度的合理部分再加以创设性的改造，从而化解现实司法中的诸多尴尬局面。而抵制该制度的学者除了上文所述的历史因素外，还有着法律与道德区分的纯粹法学的因素。在该法学理论中，力主法学的归法学，道德的归道德，走一条纯粹的法学之路。然而，在西方分析法学蓬勃发展的同时，也有着历史法学和自然法学对其的批判或反驳，当然还有许多其他法学流派提出与其针锋相对的观点，毕竟到目前为止，没有一种法学理论能够占绝对统治地位。更没有哪一个国家的法律体系是建立在纯粹的法学理论之上而不包含丝毫的伦理道德或其他因素。法律和道德的关系是法学史上最有争议的命题之一，但我们在进行理论探讨的同时为何不能进行制度的创设构建，真正的法学不是停留在纸面的，它必须落实到现实，哪怕是最纯粹的纯粹法学！

在试图建立法治社会的今天，在尝试法律信仰的今天，在寻求我们的法治之路的今天，我们更需要对法律有充分的认识。对于法律的定义，不知有多少，但至今没有一个能完全的使人信服，这本身就说明了法律的复杂性！结合法律的历史会发现，法律演变之路根本脱离不了道德的因素，特别是其中的伦理因素，诸多法律概念、法律制度、法律思想都是因当时的社会伦理、道德要求而产生的。

从历史回到现实，“法律信仰”的概念对我国的法治建设、法学教育影响不可谓不大，其“法律必须被信仰，否则其形同虚设”的观点不知让多少人激动不已，进而迈上了法律信仰之路。但是翻开其来源——《法律与宗教》，我们会发现，这不是一个纯粹法学家的著作，相反，这是一本批判纯粹法学的著作，其“法律信仰”的提出在某种程度上正是为了挽救纯粹法学带来的法学衰亡。其正是试图通过一种宗教式的信仰，来摆脱法律与现实的脱节而带来的法律虚无，其试图超越传统的历史法学、自然法学、分析法学和后起的后现代法学等，建立一种包含一切的综合法学。于是乎，其“没有信仰的法律，必成为僵死的信条；而没有法律的信仰，必成为狂信”的观点更易于为人所理解和接受。

三

任何一项制度设计，目的是为更好的發展社会，为民服务，根本上是为了促进人类的发展。但是一项违背人性的制度如何促进人类发展这必将是某些政治家、法学家毕生必须面对的问题。在割断传统、破碎家庭、撕裂人性之后，最终建立的是“和谐”还是1984那样的恐怖社会！

遥远的未来我们无从遐想，现实的一幕幕悲剧却让人无法释怀，从佘祥林到李庄，这不能不说是某种制度的悲哀。“李庄案”早已尘埃落定，在法槌最终响起的那一刻，甚至在李庄进入法庭之前，我们就已经无法改变其结局，毕竟在这样一个一切为了大局、一切为了政治的环境中，我们有太多的无能为力，但今天是李庄，下一个会是谁？在李庄案中，证人证言是很难让人忘怀的，其最重要的证人马某为李庄的助手，这让我们观看到一幕现实版的“徒证师罪”的“大义灭亲”之举！但是这也让更多的人感到痛心棘手，因为让最亲密最有恩义关系的人检举揭发被告，这种逼人“大义灭亲”的手法继续随意使用，继续迫使人们为了“大局”蔑弃伦理和道义，人民就会逐渐对亲属或师徒之间爆发“阶级斗争”或“政治革命”的情形逐渐麻木，那么“文革”式的人间悲剧就可能重演！我们难道就是想建设这样一种“夫妻交友不能相为弃恶盖非，民人不能相为隐”的商鞅式的“至治”或“法治”？我们难道就是要建设那样一种人人担心在萧墙内、闺房内都有“线民”的草木皆兵、心惊胆寒的“和谐”秩序？

由此“亲亲相隐”并不是所谓的封建糟粕，它古已有之且中西相通，也并不是可有可无的摆设，它是为了尊重“人同此心、心同此理”的伦理底线，为了防止办案人员逼人悖逆人情常理、伤害善良风俗——伦理或风俗是不是正当和善良，绝非仅仅以政府治安秩序需要为标准；有些与政治秩序冲突的大众伦理、社会风俗或一般人情，仍然可能是善良的。

在建设法治社会的今天，我们在学习的同时更需要反思，当我们独自前行时也可以向旁人多多参考，必要时也应该回顾一下走过的路。有人曾说中国当代的法治建设是走两步退一步，但总体是前进的，这是一种谨慎的乐观，但我们更大的疑惑在于，为什么明知如此还要“退一步”呢？现实不只一次的告诉我们，一个国家、民族要发展是不可能割断与传统的关系的，那是整个国家、民族发展的源泉，其生存的动脉！“亲亲相隐”等饱含社会伦理需求的制度需要就是重要表现。跛足而不迷路，能胜过健步如飞但误入歧途的人。社会发展也是一样，如果方向错了，停止就是进步，亡羊补牢，为时未晚，一切都还来得及。迫切的希望“亲亲相隐”的制度能在中华大地创造性的再现，从而避免“亲亲相证”的人间悲剧和对人性的不断扭曲！

参考文献：

1、 俞荣根、蒋海松，《亲属权利的法律之痛——兼论“亲亲相隐”的现代转化》，摘于《现代法学》，2009年5月

2、范忠信著，《中西法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社，2001年12月第一版

3、范忠信《李庄案的法理和伦理反省》，参见法律博客“洪范”

4、张中秋著，《中西法律文化比较研究》，法律出版社，2009年1月第四版

5、瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，2003年9月第一版

6、朱勇、成亚平：冲突与统一——中国古代社会中的亲情义务，《中国社会科学》，1996年第一期

7、严存生主编：《西方法律思想史》，法律出版社，2004年第一版

8、耘耕：儒家伦理法批判，载于《中国法史学精萃》，机械工业出版社，2002年9月第一版