论身份混同背景下我国外资并购中国家安全审查机构的完善

摘 要：我国现有的外资并购中的国家安全审查机构的设置主要是站在资本输入大国的立场设计的，没有考虑到我国既是“引进来战略”下的资本输入大国，又是“走出去战略”下的资本输出大国的混同身份，在机构的组成、性质、职责、决策机制、监督机制等方面都存在不足。借鉴国外较成熟的经验，考虑身份混同对审查机构设置的新要求，我国的审查机构应从五大方面予以完善。

关键词：身份混同；外资并购；国家安全审查机构

作者简介：孟国碧，女，法学博士，广东财经大学法学院教授，从事国际经济法研究。

基金项目：广东省哲学社会科学“十二五”规划项目“我国外资并购国家安全审查制度：立法与完善”，项目编号：GD12CFX04

中图分类号：F271 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2014）05-0056-07

在经历了较长时间的内忧外患后1，为了“顺应”国际潮流，更为了维护国家安全，国务院于2011年2月发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称国务院《通知》），商务部随即于同年9月发布了实施细则，即《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（以下简称商务部《规定》），正式确立了我国的外资并购国家安全审查制度。我国更深层次地参与经济全球化，使我国在国际投资领域的身份发生了混同，由原来的“引进来战略”下单一的资本输入大国，变成了既是“引进来战略”下的资本输入大国，也是“走出去战略”下的资本输出大国。2013年世界投资报告显示，2012年中国吸引外资达1210亿美元，位居第二，仅次于美国。2012年中国对外直接投资创下840亿美元历史纪录，中国成为世界第三大对外投资国，仅次于美国和日本，被列为最有前途的外国直接投资来源地。2而我国现有的审查制度主要是站在资本输入大国的立场设计的，学界关于完善此种制度的建议也是站在资本输入大国的角度提出的，没有考虑到身份混同。审查机构是外资并购国家安全审查制度的基本内容之一，本文尝试在中国身份发生混同的背景下，考察我国关于审查机构的设置，根据身份混同对审查机构的新要求，提出完善的建议。

外资并购中的国家安全审查机构的设置一般包括以下几个方面：

1. 机构的成员组成。指机构由哪些成员组成，如何组成；成员的哪一级别的人员作为代表参与审查和决策；是否设有负责人；是否设立牵头部门，牵头部门如何产生。机构的成员组成决定机构的级别，反映审查所涉及的国家安全的范围、政策调整、外资政策的倾向，审查决定是否代表各成员的权威意见、机构的工作效率等。

2. 机构的性质和地位。指机构是临时性的还是常设性的，是特设的还是一般的；是哪一种级别的。机构的性质和地位决定机构的权威性、透明度、可受监督性。

3. 机构的权限和职责。指机构仅是一个收集情报和信息的机构，还是一个具有审查、决策实权的机构；机构本身的职责和组成成员之间的分工是否明确，牵头/主管部门的职责是否清晰。机构的职责和功能决定机构的透明度和工作效率。

4. 机构的决策机制。指机构依据什么样的决策机制作出决策，决策机制决定决策的科学性、公正性和公信力。

5. 机构的监督机制。指机构作出的决策是否受到监督；受到何种性质、哪些方面的监督。是否设有监督机制直接关系到安全审查的权力是否被正当行使，审查决定是否公正。

二、我国关于外资并购中的国家安全审查机构的规定与不足

（一）相关规定及特点

自2003年始，我国相继制定并实施了关于国家安全审查的一些政策、部门规章、行政规章、法律，逐渐使我国的外资并购国家安全审查制度有法可依，其中现行有效的、与国家安全审查有关的规范性文件主要有：《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2009年修订，以下简称2009年《并购规定》）、2007年的《反垄断法》、2011年国务院《通知》和商务部《规定》、2011年修订的《外商投资产业指导目录》，这些规范性文件中与国家安全审查机构设置有关的是2009年《并购规定》、2011年国务院《通知》和商务部《规定》。2009年《并购规定》只在第十二条简单地将商务部确定为主管部门，操作性不强。1真正建立起并购安全审查工作机制的是国务院《通知》，国务院《通知》对审查的工作机制作了如下规定：（1）建立外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议制度（以下简称联席会议），具体承担并购安全审查工作。（2）联席会议在国务院领导下，由发展改革委、商务部牵头，根据外资并购所涉及的行业和领域，会同相关部门开展并购安全审查。（3）联席会议的主要职责是：分析外国投资者并购境内企业对国家安全的影响；研究、协调外国投资者并购境内企业安全审查工作中的重大问题；对需要进行安全审查的外国投资者并购境内企业交易进行安全审查并作出决定。2

根据以上规定，我国关于审查机构的设置具有以下特点：从成员组成看，规定根据所涉及的行业和领域，会同相关部门开展审查，但相关部门指哪些部门，并没有明确。从性质和地位上看，我国设立的是部际联席会议制度，是一项特设的制度，而非一个具体的机构。部际联席会议地位明确，由国务院领导，具有较高的权威。规定了牵头部门，即发展改革委和商务部。从职责看，部际联席会议的职责比较明确。

（二）存在的不足

1. 组成成员不清，代表级别不明

国务院《通知》除明确了牵头部门外，部际联席会议到底由哪些“相关部门”组成，有哪些人参加联席会议，并没有明确。因为组成成员不清，所以也没有明确相关部门由哪一级别的代表参加部际联席会议。组成成员不清增加了机构决策的随意性，可能使外资并购者对机构决策的严肃性产生质疑。组成成员代表级别不明，可能影响机构决策的权威性。

2. 机构名称不妥，性质不清，地位不明

从前述规定看，貌似有一个专门的审查机构，但实质上并不存在，正如国务院《通知》所描述的，建立的是“部际联席会议制度”，显然“部际联席会议”不是一个机构，既未设主席、副主席，也未设委员，只是一个由不确定的相关部门联合审查的工作雏形，带有临时的色彩，当需要展开国家安全审查时，由商务部和发展改革委牵头，协同相关部门开展工作，召集会议，作出决定；当不需要展开国家安全审查时，则不存在。另外，国务院《通知》虽然规定部际联席会议受国务院领导，但从国务院的机构设置看，无论是国务院的组成部门、特设机构，还是直属机构里都没有“部际联席会议”这一机构。1

3. 审查机构职责笼统，成员没有职责分工，牵头部门职权受限

国务院《通知》对联席会议的职责虽有规定，但比较笼统，没有细化，也未对“相关部门”的职责进行分工，有可能出现各部门互相推诿的情况。另外，发展改革委与商务部是牵头部门，但没有赋予它们具体的国家安全审查职能。发展改革委作为国务院的组成部门，主要对社会和经济发展进行研究，拟定相应的政策，以指导经济体制改革的宏观调控部门，没有详尽的国家安全审查的职权。在外资并购审查时商务部则主要从反垄断角度入手，也没有授予其具体的国家安全审查方面的职能，职能的缺乏使其工作受到极大的限制。

4. 没有明确的决策机制

国务院《通知》规定，联席会议可以对安全审查作出结论，结论分为两种：一种是在一般审查中，确定并购交易不影响国家安全，不再进行特别审查的；另一种是确定并购交易可能影响国家安全，需要进行特别审查的。对前一种结论的做出，国务院《通知》采取书面征求意见的方式进行，需“有关部门”书面意见一致同意。对后一种结论的做出，国务院《通知》规定，如果“意见基本一致”，则由联席会议提出审查意见；如果存在重大分歧，则报请国务院决定。2这里需要明确的是：“有关部门”是否包括牵头部门发展改革委和商务部，有关部门的书面意见如何做出，什么叫“意见基本一致”，什么叫“存在重大分歧”。上述问题不解决，必然影响决定的透明度和公正性。

5. 缺乏监督机制

外资并购国家安全审查权是一种行政权，行政权作为国家权力，如果没有有效的救济措施则容易膨胀。国务院《通知》规定联席会议审查后仍有重大分歧的报国务院决定，之后就没有任何制约性权力介入。没有相应的权力制约机制，一方面可能引起投资者对我国安全审查公正性的不安和疑虑，同时也可能由于缺乏监督机制导致安全审查制度的失效。

三、国外主要国家安全审查机构设置考察与启示

外资并购国家安全审查制度比较完善，特别是审查机构设置比较健全或有特色的发达国家是美国，经济转型国家是俄罗斯，下面主要对这两国的审查机构设置进行考察。

（一）美国、俄罗斯的审查机构考察

1. 美国

美国的外资并购国家安全审查机构主要是依据相关立法和行政命令建立和完善的，根据有关立法和行政命令，美国现有的审查机构是外国投资委员会（The Committee on Foreign Investment in the United States， CFIUS），该机构成立于1975年3，当时仅相当于一个数据收集分析机构。[1]1988年，CFIUS被赋予实权4，其最重要的职责是审查外资对国家安全的影响。52007年《外国投资与国家安全法》（The Foreign Investment and National Security Act of 2007， FINSA）将其法定化。

美国关于CFIUS的规定包括以下方面：（1）CFIUS的组成。CFIUS由主席和成员代表组成，设有牵头机构。FINSA规定财政部长为CFIUS的主席，财政部长指定牵头部门，牵头部门根据个案确定。CFIUS的成员组成和代表级别都经历了一个演变过程，1975年成立时包括六个部门，此后1980年、1988年、1993年、2003年通过行政命令对组成成员根据国家安全政策的调整进行了增减。2007年，FINSA明确列举CFIUS由包括财政部、商务部、国防部等在内的九个部门及其负责人组成。此外，FINSA还授权总统可另行增加CFIUS成员。成员代表级别方面，自1988年至今，成员构成都是相关机构的负责人。成员的组成及其不断调整反映了美国在不同时期的外资并购对不同范围国家安全影响的关注以及安全政策的调整。（2）CFIUS的性质和地位。CFIUS是通过行政命令特设，并由FINSA法定化的一个常设机构，由总统领导，受国会监督，级别高、地位高。（3）CFIUS的职责。就CFIUS本身而言，其职责也经历了变化，1975年成立之初，CFIUS仅具有形式上的审查权，因而“是一个没有牙齿的老虎，形同虚设”1。1988年，第12661号行政命令正式将审查权委托给 CFIUS，2007年FINSA将其职责法定化。就牵头部门而言， FINSA规定其职能包括商定减缓协议以及其他保护国家安全的必要措施并且负责监督协议的执行。22008年第13456号行政命令对牵头机构的职能做了进一步的落实。3（4）CFIUS的决策机制。1988年第12661号行政命令确定了CFIUS全体成员一致通过的决策方式。在初步审查阶段和调查结束阶段，CFIUS都必须形成一致意见，如果全体成员不能形成一致意见，则交由总统决定。（5）CFIUS的监督机制。FINSA规定CFIUS受国会监督，国会对CFIUS的监督主要体现在以下方面：第一，要求CFIUS在审查的每一个阶段向国会作出报告。第二，CFIUS须向国会报告其与交易方谈判签订减缓协议的协商过程并提交减缓协议。第三，CFIUS应当每年向国会提交详尽的年度报告，相关的国会高级成员有权对并购交易或减缓协议的实施进行质询。[2]（P14）第四，国会有权向 CFIUS随时提出问询，CFIUS必须予以回应。4FINSA通过以上规定强化了国会的监督。监督的程序虽并不苛严，却能大大增加国会的认可和信心，也可减少国会盲目干涉和泛政治化的行为。[2]（P102）

2. 俄罗斯

俄罗斯的审查机构是根据2008年《外国投资者对保障俄罗斯国防和国家安全具有战略意义的商业公司投资程序法》（以下简称《外国投资俄战略企业管理办法》）和联邦政府第510号决议（《关于成立监督外资进入战略企业的政府委员会的决议》）设置的。《外国投资俄战略企业管理办法》将审查机构分为两个层次，即外国投资者监管委员会和主管机关。5第510号决议将审查机构定名为监督外资进入战略企业的政府委员会（以下简称外资审查政府委员会），将联邦反垄断署定为牵头机关，其下设立外国投资监督局，行使主管部门职权。

俄罗斯的审查机构具体设置如下：（1）机构的组成。根据第510号决议，外资审查政府委员会由总理任主席， 第一副总理任副主席， 联邦反垄断署阿尔捷米耶夫担任责任秘书。委员包括三位副总理，以及工业部、司法部、国防部等11个部委的部长/主任。由此可见，委员会的级别非常高。另设立了牵头机构联邦反垄断署，联邦反垄断署下设外国投资监督局， 行使主管部门职权。（2）机构的性质和地位。外资审查政府委员会是一个由总理领导，多部门组成的特设的、常设的、高级别的审查机构。（3）机构的职责。《外国投资俄战略企业管理办法》授权由俄联邦政府决定机构的职责。6为此，联邦政府第510号决议明确了各机构的职责。外资审查政府委员会的权限包括调阅资料，召集代表参加工作，聘请专家，听取意见，建立工作组，监督决议实施等。主管机关的主要职责包括：接受申请，确定申请人是否获得某战略产业的控制权等。作为外资审查政府委员会成员的情报部门联邦安全局，有权通过独立调查以确定投资者是否对某一战略产业形成控制。1联邦反垄断署负责向委员会提供信息和分析保障，总理办公厅负责提供组织和技术保障。联邦反垄断署成立了外国投资监督局，行使主管部门职权。[3]（P33）（4）机构的决策机制。根据第510号决议，外资审查政府委员会采取简单多数的表决方式。在表决票数相同时，委员会主席有一票决定权。[3]（P33）（5）机构的监督机制。外资审查政府委员会做出的决议，申请人如果不服的，可以向俄联邦最高仲裁法院提起诉讼。2

（二）对我国的启示

美国、俄罗斯关于审查机构的设置给予我们如下启示：

1. 审查机构必须是高级别的常设机构

美俄的审查机构都是常设机构，级别很高。美国的CFIUS受总统领导，其成员代表都是部长级，俄罗斯的外资审查政府委员会，由总理任主席、第一副总理任副主席，三个副总理充任委员，级别相当高。机构的常设性保证了决策的严肃性，高级别能保证决策的权威性。

2. 审查机构必须由明确且相对灵活的成员组成

美国的CFIUS做法成熟，值得借鉴。CFIUS的经验告诉我们：审查机构的成员组成不仅要明确，而且要根据过去、现在和将来的情况，根据并购对国家安全已经或正在或将要威胁到的国家安全的范围，确定相应的部门，并根据国家安全政策进行调整。成员中既可以包括有投票权的常设成员，也可以包括没有投票权的临时成员，这样在保证机构稳定性的同时，使机构保持一定的灵活性。成员既不能过于广泛和分散，也不能过于狭窄，过广，可能使安全审查泛政治化；过窄，可能达不到维护国家安全的目的。

3. 审查机构必须有明确的职权划分

美俄的审查机构都有明确的职权划分，特别是俄罗斯，既有关于权限的规定，也有关于工作任务的规定。明确的职权划分可以避免成员之间权限冲突，相互推诿。特别是有必要指定牵头机关或主管部门，并明确其工作任务和权限。牵头部门不应固定，应根据不同个案所涉国家安全的范围进行调整，以保证审查的专业性。

4. 审查机构必须有科学的决策机制

美俄的审查机构都建立了决策机制。美国采用一致同意的方式，俄罗斯采取简单多数表决的方式。相较而言，一致同意方式比较科学。俄罗斯之所以采取简单多数方式，是因为委员会组成成员的高级别在一定程度上能克服简单多数决策机制的不足。3

5. 审查机构必须建立有效的监督机制

美国的CFIUS受国会监督，俄罗斯的外资审查政府委员会接受联邦最高仲裁法院监督。有效的监督机制可以防止权力的滥用、保证决策的公正性和公信力。

四、身份混同背景下我国外资并购中的国家安全审查机构的完善

（一）身份混同对审查机构设置的要求

前已述及，在全球化背景下，我国在国际投资领域已经发生身份混同，因此，作为外资并购国家安全审查制度主要内容之一的审查机构的设置既要考虑我国作为资本输入大国的身份，也要考虑我国作为资本输出大国的身份。身份混同要求：第一，审查机构本身应具有相当高的地位和级别，这样才能树立起权威。这种权威，既是对外国投资者的一种威慑，也是对外国政府的一种警示，既利于国家安全的维护，也利于对我国外国投资者的保护。第二，机构的组成成员要体现国家在经济利益和国家安全两方面利益的平衡，既不能过于政治化，也不能过于经济化。过于政治化，可能招致他国的报复，也不利于我国负责任大国形象的维护；过于经济化，可能威胁到国家安全。第三，机构的职责应当清晰明确，决策应当科学、公正、透明，监督机制应当有效，这样一方面利于增强外国投资者对我国制度的信心，利于吸引外资，另一方面可减少他国的报复。第四，机构的设置要保持一定的弹性和灵活性，机构组成成员及其确定不能一成不变，而应随国家安全政策、外资政策的调整而调整。

（二）完善审查机构的建议

1. 明确审查机构的名称、性质和地位

CFIUS、外资审查政府委员会，从其名称就可以看出是一个常设机构，而且有明确的成员组成及其代表。审查机构最终都必须做出相应的决策或建议，为了保证其权威性，必须由一个专门的常设机构来进行，而不是由一种松散的、不确定的、临时性的会议来进行。因此，有必要明确我国的专门审查机构，在部际联席会议制度下再设立一个具体的常设机构。笔者以为，因为其是一个跨部门的联合审查机构，不妨借鉴美、俄的做法，直接定名为“××委员会”。依笔者拙见，可以考虑定名为“中国外资安全审查委员会”，并将其纳入国务院直属特设机构，这样就能保证其中央级的政府常设机构的性质和地位。[4]（P51）

2. 明确审查机构的组成部门及其代表级别，同时保持一定的灵活性

第一，审查机构应当设主席，主席可以由牵头部门的部长担任。第二，审查机构应当有明确的成员组成，成员可以分为两种，一种是具有投票权的常务机构，另一种是不具有投票权的观察机构。根据之前外资并购涉及的领域并综合考虑今后外资并购的趋势及对国家安全可能造成的影响，在详细论证后，列举出经常涉及国家安全审查的机构作为正式机构，如发展改革委、商务部、国防部、财政部、国土资源部、工业和信息化部、科技部、国有资产管理委员会、外交部、环境保护部、文化部等，因为这些部门都是关乎我国国家安全的重要部门，又熟悉相关领域的专门事务，由这些部门代表共同组成具有代表性。1为了全方位多角度审查外资并购可能对国家安全带来的影响，正式机构应当根据国家外资政策、安全政策进行调整。同时，可以根据需要在机构中纳入相关机构作为非正式机构。第三，赋予国家安全部和公安部在外资并购涉及工业间谍情报的情况下，承担收集该情报的职能。第四，在组成部门的代表级别方面，为了保证机构的高级别和高地位及其权威性，根据国外的经验，由各部的部长组成比较合适。第五，牵头部门不宜特定，而应由审查机构主席根据个案指定，这样不仅授予了特定领域的部门在个案中的主导地位，又保证了安全审查工作的高效、科学和专业性。

3. 明确组成部门的职权

结合我国外资并购的相关实践，确定审查机构的组成部门后，需要进一步明确组成部门的职权以及在不同的外资并购审查过程中所担任的角色，以免出现职权冲突或者相互推诿的情况。另外，还应将牵头部门的职权予以扩充，确立以商务部领衔的国家安全审查工作组。为此，可以借鉴俄罗斯的做法，在商务部内部建立一个常设申报接待机构和主动通报机构。选择一个机构，比如财政部设秘书处，负责成员机构之间日常事务协调、沟通，保证审查工作的有效开展。

4. 明确审查机构的决策机制

对前述“意见基本一致”、“存在重大分歧”做出解释，并确定一种决策方式。可以借鉴美国的做法，采取全体一致通过的方式。无论是在初步审查完成后，还是在调查阶段结束时，做出决定都必须全体一致同意，当不能形成一致意见时，则交由国务院最终裁定。另外，为了保证决策的科学性、公正性和专业性，审查机构各组成部门的投票权不应相同，而应确定一个比重，比重可以根据各部门在外资并购个案中对行业或领域的熟悉程度来决定。

5. 建立有效的监督机制

在美国，国会具有监督和干预权，俄罗斯的申请人可向俄联邦最高仲裁法院提起诉讼。参考国外的做法，根据国情，我国的安全审查制度也必须建立有效的监督机制。对此，可以引入全国人大常委会作为监督机关[5]（P53），具体规定如下：第一，要求审查机构分阶段向人大常委会做出报告，包括在初审阶段、调查阶段、审查或调查结束阶段。第二，审查机构须向人大常委会报告其与交易方谈判协商的过程并提交其与交易方达成的协议，以便人大常委会跟踪获知审查的进程。第三，审查机构应当每年向人大常委会提交详尽的年度报告，汇报上一年所有的外资并购安全审查或调查及其相关信息，人大常委会的相关成员有权对并购交易或减缓协议的实施进行合法性质询。第四，人大常委会有权向审查机构随时提出问询，审查机构必须予以回应。

参 考 文 献

[1] James K. Jackson： The Committee on Foreign Investment in the United States （CFIUS）， Congressional Research Service Reports， July 29， 2010.

[2] 王小琼、何焰：《美国外资并购国家安全审查立法的新发展及其启示——兼论〈中华人民共和国反垄断法〉第 31条的实施》，载《法商研究》2008年第6期.

[3] 国家发改委外事司：《俄外资审批制度新动态》，载《中国经贸导刊》2008年第16期.

[4] 隋海坤：《外资并购国家安全审查制度的若干思考》，载《法制博览》（中旬刊）2013年第9期.

[5] 廖培宇：《论我国外资并购国家安全审查制度的完善》，载《辽宁行政学院学报》2013年第2期.

[责任编辑 国胜铁]