浅谈我国侵权法上的过错理论

杨传文

摘 要：在当今侵权法规则原则中，过错责任规则原则成为主要的规则原则但也面临着严重的挑战 .与此同时，过错也成为研究侵权法领域的重中之重。但有关过错的几个问题在学术界也引起广泛的争论和探讨。本文仅对关于过错理论的几个问题进行简要的介绍，以此使读者作出对侵权法中的过错的了解。

关键词：过错；故意；过失

1 过错的概念及通说

在侵权法意义上，过错指的是主观和客观相结合的因素。包括故意和过失两种心态，以及在这两种心态下实行的行为。

这一概念的形成依据的三种学说：

其一、主观过错说认为在行为人意思自治的态度下，本应可以注意到而行为人却没有意识到的心理情形。其二、客观过错说认为不应关注行为人的主观心态应关注行为人的行为是否造成损害，强调的是看行为人的外在行为，即过错是一个社会的概念 。第三、主客观混合说，这种学说认为，过错是行为人在主观因素和客观因素的左右下共同造成的侵权行为，故应看行为人在当时情况下的主客观状态。

正是基于三种学说可以得出：过错首先是行为人主观上的一种态度，包括故意和过失，任何有过错的人必须存在认识和判断事物和能够自由控制自己意志力的因素 ，否则就不能断定有过错。其次，过错是行为人在主观上可以控制的外在行为。法律绝不调整与规范人们的思想而只规范人们的行为。因此，只有当人们的意志转化为外在行为时才进入法律的调整范围，具有法律上的意义。最后，过错是受法律和道德责难的行为。受法律和道德责任的行为人是存在过错的。

2 过错的本质

过错的本质有以下理论：

第一、主观过错说揭示了过错的本质，虽具有法律理论价值，但不实践中不能应用。过错本质上是属于行为人一种主观上受谴责的心理状态。

第二、过错的本质为一个伪命题。耶林将侵权行为分为主观与客观的不法， 并将主观上的行为人过错称为使燃烧的氧气， 将客观的不法即违法行为称为蜡烛燃烧发出的光， 并认为最终使人承担责任的不是客观不法而是主观不法， 就像令蜡烛燃烧的不是光而是氧气。但所说的过错（主观不法 ）乃法律对行为人行为（客观不法）进行的价值判断， 是评价者例如法官的主观认识， 恰恰不是行为人的一种主观心理状态， 过错并非是脱离违法行为的独立存在， 过错与行为二者实际上是同一的， 无法对不存在的所谓的过错再行研究。

3 过错的程度

认识因素是行为人认识事物过程中形成的感觉、知觉等一连串的心理活动，侵权过错中的认识因素可具体表现为通过心理活动达到的知晓或者应当知晓自己从事侵权行为的性质及侵权后果。依认识因素不同将侵权过错区分为侵权故意和侵权过失。意志属于心理活动的另一个非常重要因素2，表现为行为人极力把理想化为行为的渴望与毅力。侵权过错的意志因素则具体表现为自觉地控制自己的行为以实现加害目的心理过程。根据意志因素的不同，也可对侵权过错进行程度上的区分。传统民法理论认为，将侵权过错再区分故意和过失是没有必要的，因为侵权责任的目的在于补偿受害人所遭受的损失即贯彻全部补偿的原则，行为人主观态度上是故意或过失，一般对其承担侵权责任不构成影响。民法上故意与过失原则上同其价值，但故意和过失的区分在责任归责及判断因果关系以及是否承担连带责任和责任的减轻或免除具有直接关系。

故意，指行为人預见到其行为可能发生在某种不利后果而希望或放任该不利后果发生的主观心理状态。

过失，指行为人本应避免发生损害却没有尽到注意义务的非故意心态，包括

（1）经意的过失或放任指行为人预见到损害后果发生但并不希望其发生。

（2）不经意的过失指对损害后果发生既不希望也没合理预见，但行为人应当预见到其发生。说明一下心理状态验证法的标准：①确定行为人是否预见到损害后果发生。②如有预见行为人对其后果所持的心态。③如无预见则看行为人是否应当预见或能否预见。这种标准虽分析的较为明白，但这种实际心态很难予以把我故在实务界并不受欢迎。

再分析一下注意义务，分为三种过失： 第一，重大过失指违反普通人的注意义务。如果行为人用一般人的注意即应预见却没有注意即存在重大过失。第二，具体轻过失指违反行为人在某一行业中应注意的义务。如行为人证明不了主观上自己已尽该注意即存在具体轻过失。 第三，抽象轻过失指违反善良管理人的注意义务。这种过失是抽象的不依据行为人主观意志为标准，而是以客观上是否应当做到为衡量标准。因而这种义务的要求最高。

4 过错的经济分析

侵权法经济学分析的显著特征在于其对“过错”的特别解释。衡量标准是行为人的行为是否充分考虑到他人的利益。一般来说，在侵权过程中具有过错是指在未充分考虑到其他人利益的情况下行为。理性的行为人在行为时会调整自己的行为以便考虑到他人的权益。过错即未做到理性人的谨慎行为，并且不损害他人利益而进行合理的注意和有效的预防。经济学认为过错是指未尽到适当注意（采取合理成本范围内的预防措施）的义务。如果预防事故成本明显少于预期事故成本时，采取预防措施所花费的成本是合理的。故经济学把为未采用合理的预防事故的措施称为过错。

经济学观点表明侵害人承担意外事故的成本是沉没成本。为此，需要将受害人承受的成本转移给其他人，这就需要建立一种促使个人适当投资于安全的成本承担机制和预防激励机制。当个人承担沉没成本将会产生降低成本的预期效果时，由个人承担沉没成本则是适当的。降低成本是首要目的，确定侵权责任关系则是第二位的。可以证实，拥有用于承担损害赔偿责任的财产可能与有效避免发生成本的财产有关。即使在这种情况下，对损失负有责任也不是责任产生的根基所在，而只是足以表明侵害人对属于责任产生根基的财产享有所有权。除此之外，如果拥有用于承担损害赔偿责任的财产足以表明一个人拥有可以避免成本的财产（即使一个人对特定损害承担责任时），则此人应当为其造成的损害承担责任。但这并不意味着一个人应该为其所应该负责的特定损害承担赔偿责任，而应是去承担其所造成的一个类似损害成本或者应当负担那些对投资于降低成本产生激励的适当成本。并且这些成本不一定与其所应当负担的损害成本相符。经济学的观点是有过错的一方必须负担因其过错所造成的损害成本，因为他必须对此负责。将责任强加于有过错一方的目的在于正确发挥那些旨在激励被告或处于同等地位的人的权利激励机制的作用。

参考文献

[1]蔡颖雯：《过错程度论》，法学论坛，2008.11（6）。

[2]参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年出版。