假设承诺:一个新的法律概念

[德]亨宁.罗泽瑙+蔡桂生译

内容摘要：在德国，假设承诺是最近十年才出现在联邦法院判例中的新事物。它指的是：在医事手术上，如果医生向病人作了如实的说明，病人也会作出承诺，那医生的说明瑕疵不会使得其医事手术失去正当性。相对于事实的承诺和推定承诺，假设承诺没有弱化当事人的自决权。由于病人同意手术的决策以及相应的手术侵犯，并非确切地由说明瑕疵所导致，所以它们两者之间不存在义务违反性的关联，进而缺乏可归属性。即使医生采取了合乎义务的替代性举止，结果发生的概率也同样会达到相当确定的程度。此外，依照“有疑问时，有利于被告人”的原则，亦可得出有利于医生的结论。在德国民事判例上，当事医生毋需为其说明瑕疵承担责任，基于统一法秩序的原理，医生也不应承担刑事责任（除非构成未遂）。

关键词：假设承诺 说明瑕疵 义务违反性的关联 归属

本文为罗泽瑙教授于2014年3月10日在北京大学法学院"当代刑法思潮特别论坛"上所作的学术报告。

一、导〓〓论

当我们作为刑法学者说到假设承诺的时候，讨论的是刑法归属学理上的一个较新的构造物（Konstrukt）。其实，这个概念晚近才逐步出现在新版教科书中。〔1 〕这主要是因为，它是2005年以后才出现在最高法院的判例中。自那以后，假设承诺就是德国刑法科学总论部分中讨论得最为热烈的话题了。2015年将于奥格斯堡举办的德国刑法学者大会上，也将讨论这个话题。那这个话题说的是什么呢？简言之，这个话题的背后所蕴藏的是这样一个简单的思想：如果向病人作了如实的说明，病人也会做作出承诺，那么在医事手术上，说明上的瑕疵不会影响承诺的成立。〔2 〕或者换种说法：仅当事后证实，说明上的瑕疵对于病人的具体决策原本具有意义，才可以说这是个重要的瑕疵，并且排除正当化的成立。对此，笔者将从以下三个方面加以论述：（1）首先笔者将阐述民法当中的假设承诺的概念。因为在那里，在不容许的行为的法律中诞生了假设承诺的概念。（2）其次笔者将讨论将这个法律概念转用到医事刑法中的情况，这点笔者想通过联邦法院（BGH）的标志性判决加以展开。（3）分析学理上的争议性问题以及刑法中赞成和反对假设承诺的意见。

二、民法中的假设承诺

这个概念并不是什么新的东西。在医生责任的诉讼中，民事责任法处理假设承诺问题已经处理了好几十年了。联邦法院第六民事合议庭也就是德国的责任合议庭（Haftungssenat），于1984年2月7日作出了一个标志性的判决。〔3 〕人们可以发现，在作出这个判决之前就已经形成了一个既定的判例。虽然帝国法院早先曾经驳回过假设承诺的主张，〔4 〕不过，在1959年，联邦法院还是（不同于帝国法院）首次流露出了可能可以考虑假设承诺的意思。尽管在第三民事合议庭那里，在假设承诺问题上出现了退缩，〔5 〕但是假设承诺的战车已经不可阻拦。到1965年，随着第六民事合议庭判决的作出，假设承诺在民法中得到了贯彻。〔6 〕

前面提及的1984年判决，所面对的是一个34岁罹患恶性淋巴结疾病的妇女。她接受了一次射线治疗，因而致其部分截瘫。在射线治疗时，这种风险尽管罕见，但也属于典型的风险。在手术前，这位妇女并没有被告知会有这种风险。因此，她向主治医生索求损害赔偿。医生辩称，即便他事先按程序向这位起诉的妇女说明这种风险，她也会针对射线治疗作出她的承诺的。因为如果不采取治疗，她大概只有平均三年的预期寿命了。而且如果没有治疗，发生截瘫的概率会高十倍。

联邦法院和自己开始的说法有些自相矛盾。法院先是查明，尽管风险很低，尽管征兆已很致命，但医生还是有必要向患者说明。自我决定权要求患者能就手术侵犯问题进行自我决定以及对手术侵犯实施否决，即使这种否决在医学上具有高度不合理性。〔7 〕医生本来必须向他的女病人传达至少这样的大概信息：这个手术存在低度的瘫痪风险。基于这一点，责任请求权是合理的：因为由于射线治疗会导致身体侵害（伦琴射线的照射通常事后导致身体性质的改变，虽然没有外部可观的后果，但这也是一种病理的状态）。〔8 〕而消除这种判断的承诺，并没有出现；因为说明上的瑕疵使得这位病人作出的承诺变得无效了。这样，在德国，根据《民法典》第823条第1款、第2款以及《刑法典》第223条，便出现了源于不容许的行为的、针对医生的请求权。

接着，联邦法院又认识到，在民法上有关（要求医生）说明的判例中存在问题，也就是其间存在这样危险，人们可能利用医生只是错过了说明的时机而使得其损害赔偿之诉成立，同时，人们也有可能滥用要求说明的权利。〔9 〕在这种情况下，假设承诺的抗辩就可以成立了。如果在合乎秩序地说明了截瘫风险后，病人仍然会决意进行治疗，那医生的这一抗辩就是重要的。但是，医生并没有赢得这场争论，因为按照民事诉讼的体系，医生有义务证明，病人不管怎样都会赞成实施治疗。在该34岁妇女的这个场合，医生不得简单地诉诸于一个平均的、构想出来的理性病人来说话。因为正如前述，肯定有不合理性决定存在的可能。

然而，又如何能够证明某位病人的主观决定呢？这大概是不可能的。人们至多可能可以查明，他的这种主观决定有多大可能。〔10 〕假设承诺中的假设，所指的恰是这样一种情况：无法提供病人内心状况的较为确切的证据。基于这个原因，联邦法院对医生的证明负担进行了相对化：法院要求对应的一方（也就是这位女病人）发表意见和实质的说明，她当时至少是面临着真实的决策冲突。〔11 〕她必须阐明，在得知真实情况后，她本来有可能出于个人的原因或者其他原因而拒绝这一射线治疗。她还必须把她的这些原因（而不是她具体如何决策）说得使人信服。但是，如果她甚至没有办法成功说明，她处于决策冲突之中，这种冲突使得她当时拒绝治疗显得是能让人理解的，〔12 〕那就应当假设地认定承诺成立。这样，医生免于承担责任。这种承诺，并不是我们有时会见到的那种事后的批准。〔13 〕因为病人当时是否处于一种决策冲突，并不是直到事后才可能要回答的问题，〔14 〕而是在手术时就应予回答，而且本来是事前就已经加以回答了的。

在本案中，显然就存在这样的假设承诺。因为一方面是严重的病情和有不错的成功前景的公认的治疗，另一方面又没有什么决策上的冲突，特别是如果这个病人说不，情况明显会更糟。一般而言，用来评价的参数，除了手术的紧急性和成功几率外，还有病人的痛苦负荷和他对风险的准备。〔15 〕

笔者再举一个例子就更清楚了：当病人说，他本来是不要拔智齿的，特别是它并不疼，那就可以认定存在这种决策冲突了。而如果是在专业诊所里已经毫无它法只能拔除牙齿的情况下，判例就认定不存在决策冲突。在直肠癌的情况下，如果不实施手术会使得存活生命缩短，这时因为可能失去性能力而放弃实施直肠癌手术，就显得很不好理解。〔16 〕同样不属于决策冲突的还有：病人本来可以延迟实施手术，因为这样他就有时间先去夏威夷度一个冲浪的假期。〔17 〕

三、刑法中的假设承诺

将假设承诺这个法律概念接纳入刑法之中，遭到了一些人的激烈批判，〔18 〕但也有人持赞同的意见。〔19 〕

1.一个案例：椎间盘手术中的错位

为了讲清问题，这里再举一个来源于联邦法院的（被热烈讨论的）判决的例子：一位女患者被诊断患有椎间盘突出：在L4/L5节上部有个严重的突出，另外，在L5/S1节有个较轻的突出。上部的严重椎间盘突出应当通过手术移除。但在手术中，医生们弄错了具体节位，他们只移除了下面节位L5/S1上的小突出。这个手术失误在次日就显现出来了——患者总是感到疼痛，医生们于是告诉她，有必要再动一次手术。但是，他们没有告诉她实情，而是说是一种所谓的早期复发，导致了一个新的突出。这样，在医生过失这事上，病人就被欺骗了。病人于是同意再次进行手术，这次手术成功了。事后情况表明，如果医生告知病人实情，病人也会基于必要性和紧迫性的考虑，而可能同意再动手术。同样地，这第二次手术也是进行了麻醉和割开身体等等，因此是严重损害病人身体完整性的医事治疗手术。按照一贯的判例，这种手术是符合构成要件的身体侵害，它是需要正当化事由的。

2.作为身体侵害的治疗手术

这个判例甚至追溯到了帝国法院。按照它的理解，任何触犯身体完整性的医事措施都是身体侵害，因而符合《刑法典》第223条的构成要件。任何侵犯身体的医事治疗，从没有什么伤害的打针到高难度的手术，都只有在病人作出有效的承诺从而使得医事行为得以正当化的情况下，才不需予以处罚。成立有效的承诺需要医生对病人作出充分的说明，在不成立这样的承诺的时候，需要依照《刑法典》第223条对医生科处刑罚。至于手术是否专业、成功地进行，或者只是因为病人体质而导致失误，则并不起决定性作用。

这样的评价，拿宾丁（Binding）和博克尔曼（Bockelmann）的话说，是将医生和公共的持刀者等同论之了。〔20 〕笔者强烈怀疑，这种对医生治疗目的的活动的评价是否适当。这会使得《刑法典》第223条保护身体完整性法益的构成要件，沦为保护自决权的构成要件。〔21 〕在一个以权力分立为特征的法治国家里，这应该是立法权（亦即立法者）的任务，而不是司法的任务。

这种观点，显然也遭到了许多其他文献 〔22 〕的批评，不过，笔者其后的思考将以此作为出发点。准确地说，这不仅仅是因为这种观点是如此的顽固，以至于人们必须在实践中也只能对其束手无策。至少来讲，针对主张对病人进行全面保护的判例，我们应当持理解的态度：〔23 〕因为专断性的治疗行为也被囊括进来了。而依照德国现行的法律状况，人们并没有在《刑法典》第223条之外再用一些特定的构成要件规定专断性的治疗行为。但我们的邻居奥地利则进行了不同的立法，他们的《奥地利刑法典》第110条规定了专断性治疗行为这一独立的构成要件。

3.基于承诺的正当化——推定承诺——假设承诺

这也就是说，如果认为，前述案例的第二个手术有必要成立正当化，那么就会陷入困境：按照联邦法院的观点，由于欺骗病人有必要再动手术使得承诺者出现了意思瑕疵，这种瑕疵使得她所作出的承诺失去了效力，进而不能成立承诺。这本身大概是没有什么争议的：在病人承诺之前，向他进行正确、完整的说明，才能使得他对医事手术的同意，成为自我决定之举。而且，正如前述，维护病人的自决权，乃是将这类手术评价为符合身体侵害构成要件的用意所在。

然而，在前述案例中，如果人们不能认定正常的承诺，那么在排除承诺之后，人们也无法认定成立推定承诺。只有（特别是）出于事实的原因无法取得正常的承诺时，比如，要为失去意识的病人动紧急手术，才有可能认定推定承诺，进而将医疗手术正当化。相对于事实上的承诺而言，推定承诺是辅助性的。而在前面的案例中，当时是完全可以让那位女病人进行实际表态的。

所以，联邦法院认为，第二次手术中不成立基于事实的承诺或推定的承诺的正当化事由。这时，法院便诉诸于假设的承诺这个法律概念。依照假设承诺的理解，案例中的医生的行为就不是违法的了，因为即便医生在手术原因上欺骗病人，那位病人也可能承诺实施手术。在这种情形下，由于意思瑕疵，而不存在事实上的承诺，然而却有一个假设的承诺，因为即便不采取欺骗，也可能得到病人的承诺。因此，没有证据证明，医生未予说明是导致这位女病人作出这种具体决策结果的原因。

四、假设承诺的学理

这样的思考乍看起来很有说服力。罗克辛也认为这种理解原则上是合理的。〔24 〕尽管如此，仍然不能否认的是，在许多人看来，这似乎感觉不妙：〔25 〕故而，这里就应当批判性地分析一下假设承诺这个法律概念。

我们要问的是，从学理上究竟应当如何看待这个法律概念，这个概念是否可以加入到刑法的体系中？或者这个概念是否在学理上就存在问题，而使得人们对它的质疑，可能是站得住脚的？

1.因果关联

有人认为，未予说明和手术侵犯受害者身体之间不存在因果关系。〔26 〕这样理解似乎有些离题：因为在所提及的案例中涉及的并非自然法则意义上的关联，这种关联在事实上可能也是无法证实的。〔27 〕这些案例中所涉及的，是相当性问题和身体侵害构成要件的保护范围。也就是说，是规范的归属。不过，应当承认的是，即便是联邦法院自己，也在涉及评价性的归属关联时说“因果关系”。〔28 〕比如，在涉及《刑法典》第227条中身体侵害和死亡结果之间，或者《刑法典》第251条抢劫和死亡结果之间的危险关联的时候。

2.客观归属

在刑法科学中，人们发现在刑法中，除了行为和结果之间的因果关系外，还要确定结果是否具有可归属性。或许在联邦法院说到的因果关系这一理解的背后，是在利用一些旧的思想资源来抵制这一发现。这些想法，其实都隶属于客观归属这一关键词的名目下。客观归属是指，行为人必须创设了法所不容许的危险，而且这个危险在符合构成要件的结果中得到了实现。事实上，在假设承诺的场合，似乎也不存在可归属性。如果医生违反说明义务并没有体现在病人的承诺表示中，进而没有影响到符合构成要件的结果，那么，这就缺乏规范上的归属关联。〔29 〕这时，从客观归属学说的原则中产生出来的学理概念，就也转而适用到违法性阶层了。可以这样说，说明瑕疵和承诺表示之间不存在义务违反性的关联。〔30 〕在联邦法院最新的判决中（所涉及的是一个从未使用过的方法，即对罹患严重致命的肝硬化患者进行肝细胞移植），联邦法院准确地提到了这种义务违反性的关联，并且称这种关联是必要的，而基于假设承诺则可以否定成立这种义务违反性的关联。〔31 〕

不管怎样，这些想法是给人以启发的。如果医生合乎秩序地进行了说明，也会无疑地得到有效的承诺，进而也会实施同样的侵犯身体完整的手术，那就没有结果不法。说明上瑕疵也就不体现在符合构成要件的结果之中，不体现在侵害身体完整之中。而按照主流的学说，法益相关的（rechtsgutsbezogene）处分自由，也是内含于身体完整和因此依赖于身体完整的。基于这一点，这就缺乏义务违反性的关联。只有当义务违反性以某种方式体现于身体侵害的结果时，才可以说，身体侵害的结果是来源于违反义务的不充分的说明或者未予说明。只有当医生无瑕疵地向病人说明，病人本来会否决手术，〔32 〕或者准确点说，只有当病人本来会陷入真实的决策冲突时，才存在义务违反性的关联。

3.合法的替代举止

人们还可能想到的是，诉诸于合法的替代举止这个概念，只要人们想单独地考察这个概念的话：因为这样的想法和前面论述过的是一样的。同样地，这种想法在构成要件阶层涉及的是客观归属，而在这里人们是想将它也适用到正当化阶层。〔33 〕如果即使当事人采取了合乎义务的替代性举止，结果发生的概率也同样会达到相当确定的程度（an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit），那么，就可以将这个不容许的结果视为是不可避免的。〔34 〕相应地，可以用这样的一个原则来表述：不容许的风险必须在结果之中得到了实现。而在病人本来会假设地承诺的案例中，也就没有什么不容许的东西在结果中得到实现。〔35 〕

五、批判的声音

1.法庭上的异议

针对假设承诺这个概念，首先是存在程序法上的质疑。如果医生对病人进行了正确的说明，病人本来就不会作出承诺，进而（医生的行为）具备了可罚性，那么这会导出一个问题：如何查明行为时病人的意思呢？ 〔36 〕当然，这不是只有假设承诺这个法律概念才会产生的专门问题。在处理犯罪的内心方面时，总是比较困难，因此，在实践中，人们不得不使用间接故意这样一些构造物。但是，就是在查明间接故意时，人们也是从客观的情状反推到犯罪的主观方面上的，不管是好是坏，这和查明病人是否陷入决策冲突境地时的情况是一样的。此外，民法上的判例也证明，病人对此完全可能作出各种决策。而且，病人可能保持一言不发，这并不是医生责任程序中的特别问题，而是适用于多数的受害人证人的情况。实务工作者可能对特别是有关家庭暴力的程序有亲身的体验：在这些诉讼中，暴力的受害者在面临主审判程序时改口。

2.替代原因的无关性

假设的因果流程是不得加以考虑的，这是个更基本的前提。同样地，在承诺的场合下，替代原因也是无关的。我们不应当在医事刑法以外其他案例上，也承认假设承诺吗？打个比方，倘若在受害人事后认可犯罪行为的情况下，之前的偷窃应予正当化。那么，对前面那个反问，自然要立刻回答说：在这些其他案例中，不应承认假设因果关系无关。〔37 〕

但是，有人指出，在查明归属关联的时候，假设出虚拟的因果流程的做法，在因果关系学说的范围内，也并非异常。〔38 〕在“若无前者，即无后者”这一公式的范围内，不得将假设的原因考虑进来。虽然如此，但在考察不作为的准因果关系时，人们离了假设的考察就已经束手无策。如果不（补充一下：假设地）将某个不作为排除出去，结果就不会确定地得以消失。那么，可以将该不作为视为原因。这是可以直接和我们的承诺问题相提并论的。虽然医生要由于侵害身体，亦即由于主动的作为，而依《刑法典》第223条受处罚，但其实他受责难的是没有进行说明或说明得不够完整：因为他的这个手术可能是符合医学规则乃至是成功地进行的。这样，可责难性的根据便在于一个（虽然是前置的）不作为。因此，在这里也可以应用假设的替代性原因的设想。〔39 〕

在论证过失的可罚性时，道理也一样。这时，义务违反性的关联所考察的是，如果行为人采取合乎义务的举止，结果会不会消失。这和医生责任在构造上更为相似。在不知道成不成立承诺的场合，医生要承担责任，是因为他的说明不够全面。但是，什么时候医生的说明算全面？按照在德国精致至极、几近浩如烟海、而且就算是医学专家也几乎无法过一遍的判例，这是难以预见到的。〔40 〕身体侵害本身，或许是故意的，但违反义务的先前举止更似乎是个过失。〔41 〕因此，反对将假设的流程考虑进来的意见是没有说服力的，即使违法性关联的学说迄今尚未发展起来。〔42 〕不过，由于证立可罚不法的构成要件符合性和在个案中重新取消不法的违法性具有结构上的相同性，这样，将义务违反性的关联也转而适用到正当化阶层就是顺理成章的：同样地，（就像在构成要件阶层一样），我们在正当化审查上，也存在和犯罪的主观方面相对应的对称物。在正当化阶层，与主观构成要件相对应的东西是防卫意思。

因此，通过假设承诺，我们可以感觉到不法构成要件的学理结构正在进一步向前发展并且变得更加成熟了。面对这种新发展，人们只是报以嗤之以鼻的态度，说这种相近或类似的构造是迄今不为人所知的。可是，如果都持这样的态度，那么我们今天也不会有什么客观归属理论，〔43 〕我们也会仍然无法认识到，正当化的前提条件中还需要防卫意思。〔44 〕

3.不容许的风险

合法的替代性举止所考察的是，如果行为人的举止提高了受保护法益的风险，这种风险是否超过了容许的程度。批评者这时是这样说的，没有取得承诺即进行治疗，就已经因此违反义务地侵犯了法益。〔45 〕这种说明上的缺陷，虽然是个不容许的风险，但这危及的是病人的自决权，而不是具有决定性的、为《刑法典》第223条所保护的法益。这样，手术侵犯身体完整性的“结果”实际上是受容许的。

六、刑法中假设承诺的背景及其正当化

然而，为了合理、恰当地适用法律，刑事政策上的考量，常常比寻求对某一法律概念在语言上、体系上和学理上尽可能清晰和没有矛盾的处理来得更为重要。这方面，我们可以看到，对于刑事实践而言，假设承诺这个法律概念的结论是重要的，但在它的背景来看，目前这种假设承诺似乎也是不可避免的，而且，它在刑事政策上的效用也是值得重视的。

1.日常医疗

既然是要阐述刑法中适用假设承诺这个法律概念的实际后果，那么就必须首先关注日常医疗的实际情况。〔46 〕在绝大多数医疗手术中，病人在得到关于手术的说明之后，都作出了相应的承诺。在一些标准化的治疗及与此相关的手术上，比如注射，医生在进行说明后，病人实际上都不会拒绝，如果真的拒绝，那是在一开始就拒绝。因此，结论是这样的：在所有这些场合中，从结果上看，正确的说明并不起到决定性的作用。即使它当时有瑕疵，在这些场合下也能够满足假设承诺的前提条件。因为如果医生作出了正确的说明，病人也同样会对手术作出承诺。做手术医生也知道这些情况，这完全是在他的经验范围之内的。因此，在日常的医疗中，医生经常什么也不说。那么这些医生都要因此承担刑法上的责任吗？

但就算是要做非常少见或者特别有风险的手术，在实践中的绝大多数案例中，说明瑕疵都不会对病人所表示的意思产生什么影响。病人具体如何决定，多半是其它因素在起作用，特别是医生的推荐。病人去看医生，主要并不是要去行使他的自决权，而是希望得到医生的帮助和建议，他们基于信任关系希望医生作出推荐，医生的推荐意见也通常会被采纳。

因此，笔者挑选的椎间盘手术案是个特殊的案例。问病人是否愿意让刚刚在他的手术中犯下医疗失误的医生动手术是个非常少见的问题。在这种情况下，按照医学实践的通常经验，没有办法得出一个清楚的回答。尽管如此，在这种情形下也是不需要处罚医生的，如果无法排除这位女患者在知悉必须再次动手术的理由后，本不会处于决策冲突的境地的话。这时，按照联邦法院所引用的刑法中核心的证据规则，亦即“有疑问时，则有利于被告人”的原则，应当得出有利于医生们的结论。如果在穷尽所有的认知可能性后，还能够进行合理的怀疑，那么就应当有利于医生地得出这样的结论：即便医生进行了合乎秩序的说明，病人也会作出承诺。〔47 〕

2.承诺的相对化

这里是提出了一个原则性的异议。如果要一贯地适用假设承诺这个法律概念，那么在刑法上，说明瑕疵在很大程度上几乎是不重要的。〔48 〕批评者责备判例道：专断性治疗手术是可以处罚的。换言之，他们的批评意见是：假设承诺和自我决定权不相协调。〔49 〕

这种批评意见暴露了前面我们已经提到的一个基本的错误，并使得占主流地位的对身体侵害的学理理解又陷入了尴尬境地。身体侵害构成要件所保护的，并不是自我决定权。《刑法典》第223条的构成要件旨在保护身体完整性的法益，不得将其曲解为保护自决权的构成要件。〔50 〕在进行医事治疗时，不管是病人一方还是医生一方，自我决定权都不是最重要的问题，他们之间是治疗和帮助的关系。对自治（Autonomie）的保护，顶多只能认定为是《刑法典》第223条的映射，而不能视为是该条的核心法益。相较之于像威胁罪（《刑法典》第241条，处一年以下自由刑）或者强制罪（《刑法典》第240条，处三年以下自由刑）所受的不同处罚，侵害第223条的法益可能是处刑更重的：（可是）在合乎医事规则的治疗的案例中，只是存在说明上的瑕疵，并不足以使重刑的适用正当化。

此外，推定承诺这一公认的机制，也表明不是只有尊重自决权，才可以免予处罚。因为推定承诺在很大程度上是个虚拟的承诺，并且和假设承诺高度近似，乃至超过假设承诺。在推定承诺时，当事人根本都没有运用他的自决权。通常的情况是，病人一句话也没有说，他在事故后要接受怎样的治疗。这时，人们是从平均理性的病人身上来推导出推定的意思。这表现出高度的父权主义和事实上无法取得承诺时只是看似起代理作用的主治医生的高度他决权。而这却是在成立推定承诺上，大家公认的前提条件。〔51 〕

因此，如果谁提出批评说，推定承诺的前提条件在很大范围内被破坏掉了，那就不够中肯了。〔52 〕在椎间盘案中，医生本来确实是能向病人告知他的过失的。在推定承诺时，是不存在承诺的，而在本案中，取而代之的是，却有个单纯虚拟的承诺。也就是说，仅当不存在真实的决策冲突的时候，才适用假设承诺。这样，就要将病人的想法和个人态度考虑进来了，这点和推定承诺有所不同。在推定承诺时足以应付的平均、理性的病人标准，在假设承诺时也不适用了。就由事实上的承诺和推定承诺两者所确定的对自决权加以考虑的幅度而言，假设承诺并不在这个幅度之外。〔53 〕在通常情况下，与推定承诺相比，假设承诺并没有弱化自决权。〔54 〕对应地，它也无法架空推定承诺的那些前提条件。可能要更明确地指出的是，假设承诺没有开启通向专断治疗行为的大门。在手术时，是需要病人作出同意性的意思表示作为基本承诺的。问题只是出现在，说明瑕疵使这种意思表示不被视为有效承诺的时候。

3.医事法上的关联

批评的声音 〔55 〕总是存在太多且总是无法消除的学理破绽。人们忽视的一点是，假设承诺是建立在医事法的机能的关联之上的。在民法中，为了将过于宽泛的说明责任限制在合理范围内，在民庭的司法裁判中发展出了假设承诺。在那里，说明瑕疵是当作无法证明的治疗失误来处理的。

在许多民事责任诉讼中，面对医事说明义务过度扩张的问题，人们是通过对治疗流程的文件材料提出高要求来解决的。这样，原本意义上的治疗失误，按照以前的说法，也就是医生的人为失误，就由于几乎无法证明或难于证明，而完全退居次要的地位了。〔56 〕这样，用违反说明义务这个理由，来支持猜测出来而无法证明的治疗失误的做法，就相当可疑了。这使得医生对病人作出的说明，要受到不恰当的限制。正如有的人所批判的那样，判例在擅自界定医生要对哪些内容进行说明。〔57 〕这种做法，也许对于民法中的损害赔偿功能而言具有其合理性。但是，民法上的说明要说明到什么程度，并不和刑法上的说明相同。〔58 〕

不过，人们尚没有找到和刑法的目标相吻合的合适标准，来界定医事上的说明义务的范围，〔59 〕刑事法庭也是首先接受了联邦法院民事庭的非常严格的实践性做法，〔60 〕因此，在刑法中就更应当考虑在民法上发展起来的界定标准。不管怎样，只要刑法中尚未针对治疗行为中的说明瑕疵的可罚性问题发展出独立的体系，就应当适用民法中的标准，就像在英国法中那样。〔61 〕按照统一法秩序的思想，〔62 〕在整个法律秩序中，违法性的问题应当予以统一的回答。〔63 〕不可能当事医生在民法中不需承担责任，而却要遭受刑罚。〔64 〕在笔者看来，这点是最为有力的理由了，而且批评者至今尚未对这个问题作出有说服力的回答。

还遗留下来的一个问题是，如何将这个法律概念推广到一般性的承诺中，比如在经济刑法中（要如何处理假设承诺的问题）。

有人可能会这样说，这个法律概念根本没法一以贯之地推广到医事刑法以外的领域中，比如，在盗窃的案件中，财产所有者事后认可了盗窃者的盗窃行为的情况。〔65 〕理由是，在这种案件中，不适用假设承诺这个基于前述说明裁判这一医事法背景中的法律概念。而前面已经论述，假设承诺并不是事后的批准，而是事前即确定存在假设的承诺。但是，即便是在这样的盗窃案例中，加以处罚的设想也更多地只是一种教科书思维的体现：世界上没有哪个法庭还会判处这样一个盗窃罪，因为在事后同意的场合，已经不需要再加以处罚了，这样便可以依照《刑事诉讼法》第153条或第153条a停止诉讼程序。

人们可以容易地注意到，假设承诺实际上也是超越医事领域的。如果说，这个概念迄今尚未被这样推广出去，而且将来也可能不会被这样推广，那么原因在于，就对法益侵犯作出有效的承诺而言，只有在医事法上，事先的说明才需要满足前述高得乃至过分的那些条件——主要是出于（病人）对法益的意义和手术的严重程度的认知这方面的考虑。〔66 〕只有这样，才有可能提出这样一个问题，如果出现了认知瑕疵，会不会有所影响。今天，我们大概可以确认的一点是：这里没有和法益有关的认识错误。这样，我们也就可以将在医事法中称为假设承诺的东西认定为具有正当化效果的正常、有效的承诺，除非行为人进行了欺骗。〔67 〕基于此，我们就不愿将年轻人之间随意的打斗涵摄到《刑法典》第223条之下，〔68 〕尽管在这种行为中可能存在少量但并非不特定的生命危险。〔69 〕在医生治疗的场合，如果有这样的风险，就已经是有义务予以说明的了。〔70 〕

七、结〓〓论

所以，总而言之，不能基于学理上的理由忽视假设承诺。〔71 〕判例没有忽视假设承诺，而且作出了有说服力的论证。有充分理由这样说，借助新近的判决，〔72 〕联邦法院在刑法总论中所确立的这个法律概念，是正确的。

〔1〕首先见诸于Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2008, S. 288。

〔2〕Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, 4. Aufl. Heidelberg 2008, Rn. 132.

〔3〕BGHZ 90, 103, 111 ff.

〔4〕RGZ 163, 129, 138 ff.

〔5〕BGH, VersR 1959, 355, 356.

〔6〕BGH, VersR 1965, 718, 719.

〔7〕BGHZ 90, 103, 105 f.

〔8〕BGH, MedR 1998, 326, 329.

〔9〕BGHZ 90, 103, 112.

〔10〕Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 6. Aufl. Heidelberg 2008, Rn. 333.

〔11〕BGHZ 90, 103, 111 f.; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 6. Aufl. Heidelberg 2008, Rn. 333; RGRK/Nü?gens § 823 Anh. II Rn. 160.

〔12〕BGHZ 90, 103, 112.

〔13〕Gropp, FS Schroeder, S. 194, 206 f.

〔14〕但这样的有 Gropp, FS Schroeder, S. 194, 205。

〔15〕Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl. Köln 2006, Rn. 442a.

〔16〕OLG Köln VersR 1990, 663.

〔17〕Vgl. BGH, NJW 1992, 2351; NJW 1994, 3009.

〔18〕最近的，例如Sowada, NStZ 2012, 1, 6; Swoboda, ZIS 2013, 18 ff.; Edlbauer, Die hypothetische Einwilligung als arztstrafrechtliches Haftungskorrektiv, 2009, S. 469 f.; Albrecht, A., Die “hypothetische Einwilligung” im Strafrecht, 2010, S. 500。

〔19〕Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 42. Aufl. Heidelberg 2012, Rn. 381b。

〔20〕Binding, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts, BT, 1. Bd., 2. Aufl. 1902, S. 56; Bockelmann, NJW 1961, 945, 946.

〔21〕Rosenau, in: Rosenau/Hakeri （Hrsg.）, Der medizinische Behandlungsfehler, Baden-Baden 2008, S. 215, 216 f.

〔22〕LK-Lilie, Vor § 223, 11. Aufl., Rn. 3; Meyer GA 1998, 425, 426 f.; Duttge, MedR 2005, 706, 708 f., Tag, Der Körperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und Lex artis, Heidelberg 2000, S. 439.

〔23〕Schreiber, FS 50 Jahre BGH, München 2000, S. 503, 506.

〔24〕Roxin, Strafrecht Allgemeinter Teil, 4. Aufl. München 2006, Rn. 120.

〔25〕比如，参见 Gropp, FS Schroeder, Heidelberg 2006, S. 197。

〔26〕Ulsenheimer, NStZ 1996, 132, 133, aufgegeben von demslb., Arztstrafrecht in der Praxis, 4. Aufl. Heidelberg 2008, Rn. 132, Fn. 1013.Vgl. RGRK/Steffen, § 823 Rn. 78.

〔27〕Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 6. Aufl. Heidelberg 2008, Rn. 332.

〔28〕BGH, JZ 2004, 800 re。

〔29〕Kuhlen, JR 2004, 227 ff.; derslb., JZ 2005, 713 ff.; LK/Rönnau Vor § 32 Rn. 230 f.; ähnlich Mitsch, JZ 2005, 279, 283 f.

〔30〕Vgl. Eisele, Strafrecht-Besonderer Teil I, Stuttgart 2008, Rn. 300;

〔31〕BGH, NJW 2013, 1688, 1690.

〔32〕Kuhlen, FS Müller-Dietz, S. 432 u. 436.

〔33〕Deutsch/Spickhoff, Rn. 333; vgl. Eisele, Strafrecht-Besonderer Teil I, Stuttgart 2008, Rn. 300.

〔34〕Wessels/Beulke Rn. 676.

〔35〕Schroth, in: Aktuelle Fragen des Medizinstrafrechts, Ankara 2008, S. 88, 89 （Diskussionsbeitrag）.

〔36〕Puppe, GA 2003, 769; Gropp, FS Schroeder, S. 197, 200.

〔37〕Otto, Grundkurs Strafrecht AT, 7. Aufl. Berlin 2004, S. 133 （§ 8 Rn. 134）.

〔38〕Gropp, FS Schroeder, S. 197, 201.

〔39〕其他观点，参见 Gropp, FS Schroeder, S. 194, 202。

〔40〕Kifmann/Rosenau, in: Möllers （Hrsg.）, Standardisierung durch Markt und Recht, Baden-Baden 2008, S. 49, 62.

〔41〕当然，在我们的案例中，需要承认的是：按照案情的描述，医生在手术前欺骗了病人，并且知道不存在合理的承诺，这时，在承诺这件事上，医生就可能是在故意地行事，尽管我们无法排除，他可能认为（在这点上又是过失了），病人会以这样或那样的方式作出承诺，并因此可以掩饰他在第一个手术中犯下的错误。

〔42〕Gropp, FS Schroeder, S. 194, 203. 但这个概念被精确地使用，是在过失犯的义务违反性的关联的场合，参见Engisch, Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, 1931, S. 67; Erb, Rechtmäßiges Alternativverhalten und seine Auswirkungen auf die Erfolgszurechnung im Strafrecht, 1991, S. 70; derslb., JuS 1994, 449; Sch/Sch/Cramer/Sternberg-Lieben § 15 Rn. 156 ff。

〔43〕关于其发生史，参见 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT. 5. Aufl. 1996, S. 284 f., 286 f。

〔44〕这是施彭德尔（Spendel）所乐见的，LK/Spendel, 11. Aufl. 2003, § 32 Rn. 138 ff.; 但这没有注意到人们逐步承认主观不法要素这一学理上的知识进步，参见 Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT I, 6. Aufl. 2011, S. 153。

〔45〕Otto, Grundkurs Strafrecht AT, 7. Aufl. Berlin 2004, S. 134 （§ 8 Rn. 134）.

〔46〕同样对于后面有启发的，参见 Mosenheuer, in: Aktuelle Fragen des Medizinstrafrechts, Ankara 2008, S. 1320, 1323。

〔47〕Vgl. BGH, JZ 2004, 800.

〔48〕Mosenheuer, in: in: Aktuelle Fragen des Medizinstrafrechts, Ankara 2008, S. 1320, 1324.

〔49〕Frister, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. München 2008, S. 190 （Rn. 15/33）; Eisele, Strafrecht-Besonderer Teil I, Stuttgart 2008, Rn. 301.

〔50〕Rosenau, in: Rosenau/Hakeri （Hrsg.）, Der medizinische Behandlungsfehler, Baden-Baden 2008, S. 215, 216 f.

〔51〕BGHSt 16, 309, 312.

〔52〕Mosenheuer, in: Aktuelle Fragen des Medizinstrafrechts, Ankara 2008, S. 1320, 1324.

〔53〕Ähnlich Böcker, JZ 2005, 925, 926: sie verletze nicht das Selbstbestimmungsrecht.

〔54〕Rosenau, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 2. Aufl. 2014, Vor §§ 32 ff., Rn. 53.

〔55〕Otto Jura 2004, 679 ［683］; 批判的观点，亦参见 Duttge FS Schroeder, S. 185 ff.; Gropp FS Schroeder, S. 205 ff.; Jäger FS Jung, S. 350 f.; Paeffgen FS Rudolphi, S. 208 f.; Puppe JR 2004, 470 ff。

〔56〕Tröndle, MDR 1983, 887.

〔57〕Schreiber FS 50 Jahre BGH, München 2000, S. 503, S. 507; 亦参见 Kifmann/Rosenau, in: Möllers ［Hrsg.］, Standardisierung durch Markt und Recht, 2008, S. 49, 62。

〔58〕Rosenau, in: Rosenau/Hakeri （Hrsg.）, Der medizinische Behandlungsfehler, Baden-Baden 2008, S. 215, 221 f.; 其它观点， Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 6. Aufl. 2008, Rn. 480; 大概还有 Geilen, in: Wenzel （Hrsg.）, Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht, 2007, S. 353。

〔59〕Jerouschek, JuS 1999, 746, 749.

〔60〕Schreiber FS 50 Jahre BGH, München 2000, S. 503, S. 513. 最近出现了一些相对化的迹象, BGH, MedR 1996, 22 ff。

〔61〕Fateh-Moghadam, S. 215; Rosenau, in: Rosenau/Hakeri （Hrsg.）, Der medizinische Behandlungsfehler, 2008, S. 215, S. 223

〔62〕Rosenau, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 2. Aufl. 2014, Vor §§ 32 ff., Rn. 53.

〔63〕HK-GS/Duttge Vor §§ 32 ff, Rn. 4; OLG Köln, NStZ 1986, 225, 226.

〔64〕Sternberg-Lieben StV 2008, 192 f.

〔65〕Vgl. Otto, Grundkurs Strafrecht AT, 7. Aufl. 2004, S. 133; ders., JURA 2004, 679, 683; Eisele, JA 2005, 252, 254; Sickor, JA 2008, 11, 16.

〔66〕这是成立承诺的前提条件上的主流观点，请参见Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl. 2008, S. 282。并没有从法益相关，而是从价值相关的角度论述的，见Amelung, ZStW 109 ［1997］, 489, 516。

〔67〕关于针对后一点的争论，参见 Kindhäuser, LPK-StGB, 3. Aufl 2006, Vor § 13 Rn. 183; Sch/Sch/Lenckner, 28. Aufl., Vorbem. §§ 32 ff. Rn. 47。

〔68〕例子源于 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2006, S. 577。

〔69〕案情参见 BGHSt 4, 88。

〔70〕Vgl. BGHZ 126, 386, 389.

〔71〕Frister, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2008, S. 190 （Rn. 15/33）.

〔72〕新近的 BGH, NJW 2013, 1688 ff.; 亦参见 BGH, NStZ-RR 2007, 340 ff. = JuS 2007, 1145 ff。