试以基本权利限定“良性违宪”

内容摘要：面对中国宪法文本与现实之间的巨大差距，我国学者提出了建立宪法审查制度、认可不成文宪法、界定良性违宪等应对方式。为了一方面维持宪法的规范功能，另一方面允许适度突破宪法规范，可借鉴德国有关保护基本自由权和平等权的宪法理论，结合中国具体的规范条件，构造出技术化的、具有可操作性的判定良性违宪的标准。宪法是一部保障而非限制权利的基本法，宪法的根本目的不是限制人民的基本自由，而是为所有人保障一个权利底线。良性违宪的标准是，国家活动不得非正当地侵犯公民的基本权利。只有这样，才能一方面允许国家活动能够为改革做出有益尝试，突破宪法某些制度不适当的羁绊；另一方面防止国家权力异化为不受宪法制约的滥权，而酿成践踏公民权利的悲剧。

关键词：良性违宪基本权利自由权平等权

引〓〓言

西方各国宪法的主要功能，在于防止立法侵犯宪法对公民自由和平等的保障。〔1 〕相比之下，中国宪法尚不能有效发挥制约立法，保护公民权利的作用。与宪法基本权利颇有些尴尬的地位相似，基本权利之外的国家组织规范——政治制度、经济制度和具体的国家组织规定，也时常与现实不相一致。例如1982年宪法禁止土地买卖和出租，但当时在经济特区有转让土地的使用权；1982年宪法也不允许私营经济存在，但当时私营经济也得到了发展。直到1988年，上述两种社会现实才通过修宪获得了合宪地位。〔2 〕当下推行的乡（镇）长直选试验，也和宪法中由乡（镇）人大选举乡（镇）长的制度相抵触。〔3 〕那么，我国宪法究竟能否以及如何发挥它的规范作用——无论是限制立法而保护基本权利，还是锚定国家的基本制度？

为了回答这一问题，笔者将从我国宪法文本与社会现实之间的紧张关系切入，探讨处理这种关系的三种主张，它们分别主张以宪法审查禁绝违宪事实、以不成文宪法认可抵触宪法的事实或者试图界定良性违宪的标准。在此基础上，说明宪法基本权利可以作为判断违宪的国家活动“良性”与否——亦即可否正当化的标准。鉴于德国基本权利理论较为发达，讨论德国的基本权利理论会带来新的思路。最后，将根据我国宪法条款，说明违宪的国家活动，可能出于基本权利的理由而被正当化，从而既允许改革措施适度突破宪法规范的限制，又防止国家活动完全脱离宪法规范的制约。

一、宪法文本与社会现实之间的背离及其应对

对于开篇提到的宪法文本与社会现实之间不一致的现象，产生的第一个问题是，为什么中国宪法文本与社会现实产生如此之大的反差？有学者认为是由于社会变革的要求与法律的保守性、僵硬性和控制性之间的冲突所致。〔4 〕但其他国家同样面临法律规制与社会发展之间的问题，却并未存在如此大的反差。还有学者认为，宪法与社会变革之间的紧张关系有两个原因：一是宪法文本规定国家政策过多过细，实际上是将执政党的政策纲领赋予法律的形式，却忽视了宪法规范权力运作和保障公民基本权利的法律功能；二是因为我国宪法变迁的方式过多地依赖于修宪，还不存在完善的宪法诉讼和宪法解释制度。〔5 〕另有学者指出，宪法和改革之间的冲突主要是因为发起改革的主体——地方政府——没有修改宪法的权限。如果它们要进行改革，就不得不突破宪法的规定，即宪法过多地限制了地方自主权。〔6 〕同样是在改革的背景下，有学者分析原因在于改革的试验性：宪法文本只能对改革实验中被证明成熟的部分，在事后加以确认。这通常间隔一段时间，故此产生文本与现实的背离。〔7 〕

第二个问题是，基于宪法与现实生活的冲突，要不要将与现实相冲突的宪法规范删除？宪法学者对此采取了不同立场：一些人主张对宪法作一次大幅度的调整，取消宪法中不必要的条文。〔8 〕但是有人反对删除宪法中的经济制度，因为立宪目的是富强，宪法使国家对经济资源的集中控制合法化，所以经济制度必然是宪法的重要内容；〔9 〕宪法之所以要规定经济制度，因为经济不是自然形成的，而是靠政权力量建立，同时又成为政权的基础。〔10 〕

如果尚不能预见对宪法进行大幅缩减，那么更值得关注的第三个问题就是：在维持宪法条文的同时，如何应对规范与现实之间的冲突。〔11 〕有学者采用规范宪法学进路，以宪法文本批判现实，要求建立宪法审查（或称违宪审查）制度；〔12 〕相反，有一些学者强调中国改革与社会转型的背景，在宪法规范规定过硬过死难以适应改革需要时，允许国家机关良性违宪。为了限定良性违宪的范围，学者们构造了不同的标准：其一，允许违宪的标准是法内的，即虽然认可对宪法个别条文的违背，但不得违背基本原则。〔13 〕这里，违背宪法具体规则的事件，可以由原则的支持而正当化。为此，就比较重视宪法解释的运用，当解释运用到极限时才采用修宪的方式。〔14 〕其二，允许违宪的标准来自法外：是否有利于社会生产力的发展、有利于维护国家和民族的根本利益，〔15 〕是否有利于富强，〔16 〕或者以“人民利益”、“社会正义”、“经济发展需要”加以判断。〔17 〕这些都预设了，在实证法之上存在某种更高的标准，可以说是一种自然法式的论证模式。〔18 〕因而，借用法外标准受到的批评是，它们用实质合理性的法律观，替代形式合理性的法律观，否定普遍适用的、规定明确的、提供可预测性的现代法律体系，主张的不过是官僚法模式下的依法治国，站在了中国法制现代化的对立面。〔19 〕宪法理论被认为更应该从自身的理论中剔除政治寓意，维护纯粹的规范科学之本色。〔20 〕

上述各种应对思路尽管不同，但至少在根本立场上明确承认了规范与现实的区分：或者以规范批判现实，作为现实应该趋近的理想，或者以高于宪法的要求或高于宪法个别条文的原则作为正当化违宪情形的理由。在规范和现实之间，他们或者支持宪法规范，或者至少通过主张比宪法（规则）更高的规范，而（部分地）认可现实。他们之间的争议首先是，宪法可否被违反；其次，宪法如果可以被违反，在何种标准下允许违宪。

与之相对的立场认为，应在研究方法和研究对象上打破“成文宪法”概念的桎梏，提倡社会学方法，发现现实政治生活中真实存在的宪法规则和规范，坚持“价值中立”的社会科学立场，具体、经验地考察在中国政治运作中，哪些规则实际上发挥着宪法的功能，而构成中国真正的宪法。这种主张的方法论强调社会学方法与形而上学哲学方法的不同：后者将符合某种世界观、具有某种正当性的规则称为规范，而前者将对（人们在实际中的）事实构成约束的规则视为规范，关注的不是对正当性的追问，而是在社会生活中的有效性，采取法律的“发现观”，而不是法律的“制定观”，去发现中国宪法秩序中已经形成的不成文宪法规则。重视宪法惯例的原因在于，无论现实规则与成文宪法有多少背离，除了“文革”之外的新中国60年历史，不能说处于无宪法秩序的状态，否则就不能理解中国如何实现重新崛起的奇迹。在这一视角之下，宪法文本与现实之间的背离，不是因为现实没有符合规范文本，而是文本没有反映全部现实。规范文本只是宪法的部分，只是它成文的部分，构成更重要另一部分的是不成文惯例：宪法中最核心的内容，必须依赖所有当事人之间所共同遵守的一套规则，真正的宪法往往以不成文宪法的形式展现出来，即使是成文宪法国家，成文宪法中涉及政制的核心内容也必须由政治共同体成员所信守的不成文宪法的支撑才能真正得到实施。〔21 〕

通过这一试图接近事实真相而反对形式命题的努力——尽管它也因为其不够彻底的反形式而被批判，〔22 〕事实不再因为它不合乎规范文本而受指摘，规范文本也不再天然享有对事实发号施令的权力。相反，事实本身因为它的存在就能够提示宪法规范的存在：实然和应然被合一了。甚至如果从中看到成文宪法与不成文宪法之间的互动机制，良性违宪也被视为假问题了。将不成文宪法纳入研究视野之后，这一进路一方面主张，中国的宪法学应当坚持从成文宪法出发的解释学立场，尊重宪法的权威地位，挖掘条文意涵；另一方面要超越成文宪法，探究已在运行的不成文宪法规则，并对其有所损益和正名，使其稳定化和规范化，甚至上升为成文宪法的一部分。〔23 〕

笔者认为，尽管这里未明确区分惯例和习惯法——前者只有被确信为法时，才能成为后者，〔24 〕却未将所有不成文宪法都上升为成文宪法（“文革”时期的政治现实就不被看作不成文宪法）。它不认可所有惯例都能具备法意识和法信念，而是将较好的、获得法意识之认同的惯例区别于较差的那部分。所以，正如学者所批评的，习惯必须接受反思性思维的检验才能取得法性，保障人的尊严的习惯才可以上升为法，不成文宪法必须要符合保障权利和限制国家权力之宪法精神，而权力自我扩张的行为及其规范不可能是不成文宪法。〔25 〕这样，从不成文宪法立论，批评良性违宪是假问题，就不大有说服力了。这一立场仍要面对的问题是：某种违宪事实（即使构成所谓的宪法惯例 〔26 〕）根据何种标准是适当的（而应上升为成文宪法）呢？

二、以基本权利作为正当化违宪的标准

借助宪法审查制度，要求社会事实必须符合宪法，可能陷入的窘境是：通过立法法，我国已经初步建立了宪法审查制度，但这并未能做到杜绝乡（镇）长直选这类违宪事实的发生。更重要的是，假如宪法规范可能落后于现实发展潮流并桎梏了现实发展，〔27 〕那么宪法学应该仅仅以宪法为据一味主张取消这类现实，抑或要给出一定对策？虽然要求必须遵循宪法的口号有普及宪法观念的意义，但是我们还应思考，乡（镇）长直选这样的违宪的社会事实是不是一定没有存在的正当性？假如能够说明这种正当性，就可以界定未必需要宪法审查制度应对的违宪事实，从而减少必须发动宪法审查的情形。这也利于对必须发动宪法审查的情形强化监督。

既然要找到区分违宪事实正当与否的标准，那么这种标准——正如上文学者所指出的，位于法律体系之内才有可靠性；而宪法在法律体系之内居于最高地位，故此鉴别违宪正当与否的标准应当在宪法中寻找。所以，可以借助张千帆主张的以是否有助于人权、民主、法治作为鉴别违宪良性与否的标准，但是这些标准还需要进一步整合和具体化，方能切实发挥鉴别作用。

实际上，这些标准可以被整合到基本权利中，因为除了人权直接涉及宪法基本权利之外，民主和法治除了它们客观法律的意义，即要求国家有义务使其活动符合民主和法治的要求，还可以从主观权利的视角进行把握。因此，民主就意味着公民的选举权和对政府的监督权（对应宪法第34条和41条）；而法治在形式意义上意味着公民有权要求立法、行政和司法遵守宪法、法律或其他合宪的法规、规章（宪法第5条）；在实体意义上则意味着公民有权要求法律、法规和规章符合宪法第33条第2款的平等要求。

而这些标准之所以需要借助基本权利理论具体化，是因为：第一，违宪的国家措施，应区分不侵犯公民基本权利（仅抵触国家组织规范）和侵犯公民基本权利的两种情形加以类型化处理，有助于明确界定违宪的强度和必需的正当化强度。第二，如果基本权利的行使不能是无限的，违宪乃至限制和侵犯基本权利的国家活动，都可以在一定情形下被正当化；而违宪活动正当化的标准，不宜界定为有助于促进公民的基本权利，而应界定为不得非正当地干涉或限制其基本权利。这一标准的理由在于：首先，国家活动虽可能有利于某种基本权利，但同时却损害其他基本权利；尤其在基本权利相互冲突时，仅仅考虑促进基本权利，难以考察对基本权利的整体影响。其次，如果以保护基本权利为依归，能以不得非正当侵犯基本权利为底线，禁止国家活动逾越，而以促进基本权利为标准，促进到何种程度并不清楚，难以构成明确的界限。再次，我国宪法中明确规定了众多公民基本权利，为判断违宪活动提供了较确切的标准。最后，德国宪法学所发展出来的理论，也是以国家权力不得非正当侵犯或损害基本权利为标准，对我国违宪情形进行类似的限制，较易借鉴德国相应的理论。

三、德国基本权利理论之梗概

德国基本法对基本权利的保护分为对自由权和平等原则的保护。判断国家（立法、行政、司法）活动是否不正当地侵犯宪法自由权，分为三个步骤：〔28 〕第一，要判断国家措施所规整的行为，是否落入有关基本权利的保护范围。基本权利从一定生活领域中提炼了其所保护的对象，只有个人在基本权利保护范围中的行为（包括作为、不作为和所处状态），才是宪法要求国家尊重的对象。第二，确定国家活动是否构成了对基本权利的干涉。只要它让基本权利保护范围内的个人行为，以任何一种方式，变得完全或部分地不可能，即构成干涉。第三，在肯定回答前两个问题后，才要判断这种干涉有无正当理由。基本权利的行使可能会和公众利益、他人权利相冲突，因此允许对基本权利加以干涉和限制，但是这种干涉和限制不能任意进行，而是必须符合宪法提出的要求，所以就有了对限制（基本权利）的限制。

对于立法的正当化有下列要求：第一，符合宪法规定的权限和程序。第二，符合基本法条文的要求。宪法或者规定基本权利可以通过法律限制，如德国基本法第2条第2款第3句允许根据法律干涉生命权、身体完整权和自由权；或者规定基本权利只能在一定情形之下以法律加以限制，如德国基本法第11条第2款允许法律限制自由迁徙权，但必须是由于充分的生活基础不存在并且会对公众造成特别负担等特定情形下；宪法还可能未规定法律对基本权利的干涉，这时基本权利仍然可能因为相冲突的宪法条款而被干涉；有时还存在对限制基本权利的特殊限制：比如德国基本法第104条第1款虽然允许根据法律并遵守法定形式而剥夺个人自由，但禁止被拘押的人在精神和身体上被虐待。第三，对于干涉前提、情节和后果的根本性决定，只能由立法者作出，而不得授权行政立法。第四，立法必须符合比例原则：其所追求的目的可以被追求，所选取的手段本身可以选用，手段适合于实现目的，适合目的之手段是干涉最轻微的，干涉与其所追求的目的处于均衡的关系。第五，法律不得过度改变家庭、私人所有权等传统机制。第六，根据德国基本法第19条第2款，立法不得侵犯基本权利的根本内涵。第七，根据第19条第1款第1句，立法不得仅仅针对个案，必须具有普遍效力。第八，根据第19条第2款第2句，立法必须提到其所限制的基本权利条款。第九，立法必须清晰和确定。如果某个法律不能符合上述要求，就构成不能正当化地侵犯自由权而违宪。〔29 〕

对行政和司法措施限制基本权利的限制是：第一，该措施拥有合宪的法律基础（根据上述对立法的要求判断）。第二，该措施本身合宪，即对法律的适用须符合合宪性解释的要求，符合比例原则，并清楚确定地对待当事人。否则，行政和司法措施也会因为不正当地侵犯自由权而被撤销。

除了上述对宪法自由权的保护，德国宪法学上还构造了审查国家活动是否违反平等原则的步骤。〔30 〕

第一，考察法律是否将根本上平等者（相似者）给予了不平等（不同）对待。这里首先要判定不同的人（群）或情境是否相似：相似的是两类人（群）或情境由共同的、排除其他人（群）或情境的上位概念所包括，例如如果法律优待单身母亲的孩子获得幼儿园位置，与之相似的是单身父亲的孩子，而不是由父母亲共同抚养的孩子，而只有在将由单亲抚养的孩子和双亲抚养的孩子给予了法律上不平等的对待时，这两者共同的上位概念才是（由父/母亲抚养的）孩子；其次要认定相似人（群）或情境由同一立法权力实施了不平等（不同）对待。

第二，不平等对待应在宪法上被正当化。首先，法律应符合宪法所定的权限或程序产生。其次，法律须符合基本法特定的平等要求，不得援用宪法所禁止的区分标准（如第3条第3款所禁止的性别、门第、种族、语言、籍贯、来源、信仰、宗教或政治见解），或必须援用宪法仅仅允许的区分标准（如第33条第2款仅允许根据能力、资格或专业水平而录用公职人员），但在宪法所规定的例外情况下可以援用上述禁止的标准或不援用上述仅仅允许的标准（如第12a条第1款只课予男子服兵役的义务）。除了符合特定基本法条款中的特定平等要求外，法律还必须符合第3条第1款所规定的一般平等要求——“所有人在法律面前平等”，为此司法实践区分了不平等对待的强度：如果它越多关涉人（群），越少关涉情境，越接近第3条第3款所禁止的标准，越少受当事人的影响，越妨碍宪法自由权所保障的自由之行使，它就越易于被界定为较高度的不平等对待，其正当化须有重要的实质理由，即不平等对待有助于合法目标，并对该目标的实现适合、必要且对称（比例原则）；相反，较低度的不平等对待，只须由实质理由支持，不得带有任意性。

第三，类似于对干涉宪法自由权的正当化要求、根本性决定，不得授权行政立法，只能由议会作出。

第四，立法必须在事实构成和法效果上清楚并确定。

如果立法符合了宪法平等条款的要求，行政或司法机关只有在法条为它们留出活动空间时，才有可能侵犯平等原则：因为它们在符合法定事实构成时，未适用规定的法效果，虽然也不平等对待了公民，但这是未正确适用法条的问题，由常规法院纠正。而在行政或司法机关解释和适用诸如公共利益、公共秩序、合理注意、善良风俗等不确定法律概念，以及行政机关行使裁量权，在规定法效果的幅度之内（如1000元至2000元罚款）具体决定个案的法效果时，则可能侵犯宪法平等要求。此时对违背宪法平等要求的制约和证明是持续的实践：司法和行政都不得无理由地偏离先前决定了的案例，而且行政机关不得违反由上级行政机关或行政首长所发布的、不具有对外效力的、用以控制裁量权的行政规定。

显然，不能简单将上述理论直接作为解决中国问题的方法。但是，由于我国宪法保护基本权利的条款和德国基本法相应内容在规范结构上存在相似性，故此，有可能结合中国具体的法律制度，参考和借鉴德国做法。尤其值得重视的是，撇开中德两国宪法条文内容差异，仅仅从形式视角审视，德国的宪法理论将国家各种措施是否不正当地侵犯公民基本权利的基本问题，分解为各种具有前后顺序的子问题，通过依次探讨各个子问题的回答，对基本问题的回答得以有章可循，并且，各个子问题也较易把握和判断，从而使得基本问题的回答较少受到回答者前见和价值观念的影响。就此而言，德国的理论可以对国家措施是否违宪这一极具政治性争议的问题进行技术化处理，对于我国宪法理论的发展，尤其是判断违反宪法规范的国家活动能否具备正当性，具有借鉴意义。

四、违宪的底线：能否正当地限制基本权利

鉴于中国改革的特殊性，对宪法序言和总纲的较多修改，甚至在修改之前的某些违宪现象，是不可避免的。因此，以宪法条文制约和限制事实对规范的背离，通过宪法审查禁绝任何违宪，如同对宪法条文作大规模的修订，同样是不现实的。而迄今对宪法的4次31条修正，涉及第二章公民基本权利义务的只有两处：1993年修改第42条第3款，2004年增加第33条第3款。可见，宪法第二章并不成为改革和发展的羁绊。实际上，开篇提到的良性违宪例证，如开放土地使用权的流转，允许私营经济的发展，推行乡镇长直选试验，都不构成对公民基本权利的侵犯（详后）。即使侵犯了公民的基本权利，比如经济特区中某些特殊制度，虽然抵触了宪法第33条第2款的平等原则，为了实现改革开放的目的，却是可能正当化的。归根到底，宪法是一部保障而非限制权利的基本法，宪法的根本目的不是限制人民的基本自由，而是为所有人保障一个权利底线，〔31 〕所以，宪法基本权利不得被非正当地限制或侵犯，是国家活动有违宪法的底线。只有这样，才能一方面允许国家活动能够为改革作出有益尝试，突破宪法某些制度不适当的羁绊；另一方面防止国家权力异化为不受宪法制约的滥权，重演“文革”践踏公民权利的悲剧。

根据我国宪法规范的内容，可以对国家的违宪措施，相应其涉及宪法第13条、第33条第3款、第34条至第50条（除却第48条的部分内容）保障的公民基本自由权，或者第33条第2款和第4条、第34条、第36条、第48条中的平等要求作出限定。

（一）以宪法中的基本自由权限定违宪

国家（立法、行政和司法）措施不得非正当地侵犯公民基本自由。首先，要界定国家措施所针对的个人行为，是否落入宪法中各个基本自由权所保护的范围。这里应采取“外在限制说”，即先较宽泛地认定一种基本权利的范围，再讨论权利的限制问题，而不能先验地把一些事项作为基本权利不能包括的内容，以免过早武断地排除本来可以作为基本权利内涵的事项。〔32 〕而且，相比宣告公民的行为从一开始就因为不属于保护范围而被排除于基本权利保护，根据他人的基本权利或社会的重要利益，证立对属于基本权利保护范围的行为不予保护，会让关注基本权利之构造和证立的公民更加信服。〔33 〕但这不是要随意扩大该基本权利的保护范围，而是应根据有关基本权利之宪法条款的文义、历史、体系等解释手段个别加以确定。〔34 〕因而，无论是基本权利条款中的相应限定（比如第36条第3款），还是第51条至第56条所规定的义务，都不应作为对基本权利范围的内在限制，而是应该作为可能限制基本权利的正当化事由。个人行为还可能落入不止一个基本权利的保护范围，发生所谓的基本权利竞合问题。这时，如果有关的基本权利条款存在重合关系，则考察更特别或更主要的基本权利条款，如果不存在重合关系，则需要分别分析各个基本权利条款。〔35 〕

其次，国家措施将构成对宪法基本自由权的限制或干涉，如果它让个人落入基本权利保护范围的行为（包括作为、不作为或个人所处状态），变得完全或部分地不可能。但是，这里不能仅取决于公权力和个人损失之间的因果关系，还要考虑相关基本权利条款的保护目的。只有当公权力带来的损失属于制宪者期待防御的损失时，才能构成对基本权利的损害，比如吊销驾照虽然导致不能驾车出行，但并非对私有财产权的损害。〔36 〕

相比之下，前述“良性违宪”的改革措施，使得公民落入基本权利保护范围的行为，不是变得不可能，而是更可能，因此不构成对基本自由的侵犯。所以，违反宪法中组织规范的国家措施，如果未构成对公民基本权利的限制，并且适合于扩大公民基本权利的范围，如直选乡镇长、允许土地使用权流转、允许私营经济、许可农民自主经营等，在中国制度不断变革的背景下，可视为良性违宪。〔37 〕对此，没有必要通过宪法审查制度加以追究，毕竟宪法规定的组织规范本身不是目的，而只是为了建立国家机构以利于公民更好地享有其基本权利，因而可出于基本权利的理由被违反。相反，如果国家措施违反宪法规定的组织规范，却不能利于公民基本权利，那么有关国家机关应承担责任。〔38 〕具体而言，对于立法活动，按照立法法的第87条至第90条的规定处理，而行政和司法活动，则可根据宪法第3条第3款所规定的原则和相关规定，由相应人民代表大会处理。

第三，满足前两个前提、侵犯基本自由的立法，必须符合下列要求才能正当化：

（1）符合宪法和立法法所定的权限和程序，一般只能由法律、行政法规、地方性法规立法：根据立法法第8条第5项、第6项，法律可以规定对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，以及对非国有财产的征收；立法法第9条允许国务院被全国人大及其常委会授权规定对非国有财产的征收；行政处罚法第10条第1款允许行政法规设定限制人身自由之外的行政处罚；立法法第64条第2款允许地方性法规规定立法法第8条之外的事项，其中包含对政治权利、人身自由和私有财产之外的基本权利加以限制；同时行政处罚法第11条第1款也允许地方性法规设定限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。相反，立法法第71条第2款、第73条第2款对部门规章和地方规章立法事项限于执行法律或国务院的行政法规、决定、命令，执行法律、行政法规、地方性法规以及本行政区域的具体管理事项，除了行政处罚法第12条第2款、第13条第2款允许规章设定一定数额的罚款（而侵犯宪法第13条所保护的私有财产）之外，不允许规章限制基本自由。

（2）符合宪法条文的要求：〔39 〕条文（如第34条）允许基本权利被法律限制的，限制只能根据法律进行；条文（如第40条）允许法律在一定情形下限制公民基本权利的，限制基本权利的法律必须限于特定情形；〔40 〕而条文（如第35条）未规定法律可以限制基本权利的，不意味着此项权利毫无限制，〔41 〕立法可以根据宪法第51条至56条所规定的义务作为限制的理由，但是立法的限制必须在形式和实质上满足一定要求。形式上，其位阶不得低于宪法条文允许基本权利被限制的情形，即应以法律形式（包括法律授权行政法规或规章限制基本权利）；实质上，其正当性依赖于其所追求的利益比所限制的基本权利更重要。所以，第51条所规定的国家的、社会的、集体的利益，不应看做绝对优先于个人利益，其内容必须是相对具体的，从而在公益和私益并存的层面上，能够加以比较衡量。〔42 〕换言之，第51条不能简单理解为限制基本权利的授权，而应在保障基本权利的精神下理解和适用，以免借该条否定或掏空基本权利。〔43 〕

（3）立法应符合比例原则：〔44 〕其选取的措施合法并适合于追求合法目的，措施对于基本权利的干涉是可能选项中最轻微的，不得为了实现较不重要的目的而强烈干涉基本权利。

（4）立法必须清晰和确定，防止行政和司法措施不当扩大对基本权利的限制。

第四，对于满足前两个前提、侵犯公民基本自由权的行政或司法措施，其正当化条件是：（1）必须以合宪的立法为基础；（2）必须基于对该立法所做的合宪性解释；〔45 〕（3）对基本权利的限制必须符合比例原则，因为和（2）相同，行政和司法措施也必须符合宪法对基本权利的保障；（4）必须清楚并确定，以利于公民应对。

所以，如果国家措施侵犯了公民基本权利，则必须符合各项正当化的要求。否则，就是对公民基本权利非正当地干涉，是不可容忍的违宪，措施应被撤销，公民应得到相应救济，对此的监管也应按照上文提到的宪法和立法法所规定的途径进行。

这里还涉及一个问题：宪法第42条至第50条所规定的基本权利，是社会、经济、文化方面的权利，并非（上述理论所基于的）传统意义上的防御权，那么，这些权利是社会主义国家为展示其优越性而作出的过激规定，不可能在实践中贯彻落实，〔46 〕从而会加剧宪法和现实之间的背离吗？如果不是，如何界定这些权利何时受到了非正当干涉呢？

类似问题的讨论，在德国以基本权利的国家保护义务和社会基本权利为关键词。〔47 〕据此：第一，基本自由权渐渐从消极的防御权衍生出了（作为宪法的客观价值决定而引发的）客观的国家保护义务，甚至个人要求国家实施保护的主观权利。对于造成基本权利不能行使之危险，国家负有保护义务，但对采取何种措施，立法者不仅享有相当大的决定自由，而且该决定自由的范围，尤其是法院要在何种程度上认同立法者对相关措施之效果的预测，只能在个案中权衡相互冲突的原则来决定，难以用单一规则限定。对保护义务之违反，仅限于公权力或者根本未采取任何保护措施，或者所采取措施完全不适合、不充分或远未实现其目的。保护义务要求国家采取措施对抗危险的情形则限于：当危险致使基本权利的损害不可修复时，当危险的发展对基本权利的损害不可预计时，或当个人不能自治地调整他们相互间冲突导致的基本权利损害。第二，宪法所规定的只是抽象的、表面优先的给付权利。它如果要成为具体可诉的基本权利，必须在其他理由（如要求议会决定经济政策的分权和民主原则、给付可能要加税而涉及其他人的自由原则）不更重要时，亦即规定给付权利的规范作为原则，要求给付相对于法律（其他原则和规则）和事实的可能性在尽可能高的程度上实现。只有经过对立原则和规则的权衡，给付权利才能最终确定，而不能仅仅取决于相关规范的条文。因而，对于国家已经创造出的设施、授益或给付，立法者应保障公民对此公正的分享，但是对于尚未存在的设施或利益，个人的请求权必须以可理性地向社会所要求的为限。只有在例外情况下，（宪法中的）社会国家条款才能成为给付请求权的直接根据。

可见，对于需要国家积极采取措施保障的社会、经济、文化方面的基本权利，个人的主张有其限制，（非正当地）干涉这些权利也被局限于特定范围，并不是国家未使个人完全实现这些权利都构成对基本权利的干涉。在我国构成对这类权利之干涉的国家活动，也可作类似限定，〔48 〕一方面促使在可能范围内实现这类权利，另一方面也避免过高要求国家活动，高估违宪事实的数量。

（二）以宪法平等要求限制违宪

违反平等要求的国家措施，如果不能获得正当化，也构成对宪法所保障的平等之基本权利不可接受的侵犯，有关国家机关应当按照宪法和立法法规定，承担违宪责任。对于立法的审查步骤是：第一，同一立法权是否将相同人（群）或情境，做了不同的对待。第二，构成不平等对待的立法，〔49 〕必须能在宪法上被正当化。对第一点，可以参照上文德国相关理论所做的界定。第二点则需要结合我国宪法加以分析，具体而言：

（1）立法必须符合宪法或立法法所规定权限和程序。

（2）立法不得违反宪法中的各特别歧视禁令：宪法第4条第1款禁止赋予各民族不同的权利或义务，从而歧视少数民族；立法不得以宪法第34条所禁止的标准，区分年满十八周岁公民的选举权和被选举权；立法还必须符合宪法第36条第2款，不歧视信仰宗教或不信仰宗教的公民；而且立法不得违背宪法第48条之禁令而赋予女性低于男子的权利和报酬。〔50 〕另一方面，我国宪法第4条第2款、第45条第2款和第3款、第48条第2款、第49条第1款还授权国家采取特别优惠措施，使少数民族、残废军人、烈属、军属、残疾人、妇女、母亲和儿童等处于不利地位的群体达到与他人事实上的平等，这种所谓的“肯定行动”会优待上述群体，〔51 〕但是能够通过宪法条文的明文准许而正当化。此外，宪法第31条、第115条和第116条允许特别行政区和民族自治地方设置与他处不同的法律制度，即使导致这些地方居民和他处居民的不同法律待遇，也符合宪法。

（3）立法要符合宪法第33条第2款的一般平等要求：中国公民在法律面前一律平等，这不仅要求法律适用上的平等，还要求立法平等。〔52 〕为此，宜区分不平等对待的强度：低度者只需有理由支持，而高度者，亦即不平等对待的标准越接近人的特征、相关群体越难以改变、越接近宪法所禁止的划分标准、〔53 〕越加重行使相关自由权的难度或损害的自由权越具有更高的位阶、越具有公开性、遭受不平等对待的群体越少，〔54 〕则越须有重要的实质理由，并能合比例（适合、必要且对称）地追求合法目标。比如，取消农业税而优待农民，就可以作为一种肯定行动而被正当化。〔55 〕

（4）立法必须清楚且确定，以免不平等对待被行政或司法措施轻易扩大。

立法之外的公权力其他活动，也必须符合宪法中的平等原则。因而，不仅行政或司法措施所依据的规范性文件必须符合上述要求，而且行政或司法措施本身也必须符合宪法的平等条款，包括行政措施不得违反法律、法规、规章之外的上级政府规范性文件；〔56 〕行政和司法措施也不得无理由地偏离于先前决定或裁判。

不平等对待中国公民的国家措施，必须能被正当化，否则即违反宪法的平等原则，不能看作良性违宪，应通过宪法、立法法、行政诉讼法以及各地规范性文件备案审查的程序加以撤销。由此就可包括学者所要求的必要性标准——地方政府的改革无权修宪而不得不违宪，〔57 〕因为中央（例如通过立法法第65条和第81条第2款）允许地方改革立法构成了中央（作为一个立法主体）对宪法要求（全国公民平等）的高度违背，是否允许这种措施，就取决于其能否通过上述标准的检验，尤其是能否合比例地追求改革目标。

五、结〓〓论

以宪法中的自由权和平等权作为任何违宪活动的底线，虽然允许违反宪法规定的国家组织规范的存在，但利于公民基本权利或属于正当限制基本权利的国家活动，是对中国宪法实践之特殊性所做的让步。但这一底线不能再被突破，否则宪法将完全失去其规范性的效力，公民的基本权利也可以改革的名义被任意践踏，改革开放以来所取得的法治建设成就也会丧失殆尽。

〔1〕张千帆：《宪法学导论——原理与应用》，法律出版社2008年版，第4页。

〔2〕郝铁川：《论良性违宪》，《法学研究》1996年第4期。

〔3〕张千帆：《宪法变通与地方试验》，《法学研究》2007年第1期。

〔4〕郝铁川：《社会变革与成文法的局限性》，《法学研究》1996年第6期。

〔5〕曦中：《对“良性违宪”的反思》，《法学评论》1998年第4期。

〔6〕前引〔3〕，张千帆文。

〔7〕常安：《“摸着石头过河”与“可改可不改的不改”》，《法律科学》2010年第2期。

〔8〕前引〔5〕，曦中文。

〔9〕陈端洪：《由富强到自由：中国宪法的价值取向与司法化的可能性》，《法制日报》2002年12月5日，第15版。

〔10〕甘超英：《新中国宪法财产制度的历史回顾》，《中国法学》2010年第4期。

〔11〕笔者认同宪法学者不宜质疑宪法文本的立场，参见张翔：《宪法学为什么要以宪法文本为中心》，《浙江学刊》2006年第3期。

〔12〕如童之伟认为，良性违宪的根本原因在于国家机关工作人员法治意识淡薄，宪法监督机制不健全（童之伟：《“良性违宪”不宜肯定》，《法学研究》1996年第6期）；胡锦光也主张建立纠正违宪行为的机制（胡锦光：《非规范行为与宪法秩序》，《法学》1996年第5期）。

〔13〕比如韩大元试图将违宪状态区别于规范与现实的（正常的）冲突：在遵循宪法规范基本原则和基本精神的前提下，同宪法规范的某些内容不一致的事实的存在并不影响宪法功能的发挥，在规范与社会之间发生矛盾时，反对规范让位于现实，要求通过宪法体制的自我运行来解决，主要通过宪法解释，辅以宪法修改的方式（韩大元：《社会变革与宪法的社会适应性》，《法学》1997年第5期）。

〔14〕前引〔5〕，曦中文。

〔15〕前引〔2〕，郝铁川文。

〔16〕前引〔9〕，陈端洪文。

〔17〕可参见李龙、黄锫：《正确的观点〓缺憾的论证》，《河北法学》2004年第9期。

〔18〕郝铁川主张良性违宪的论据也包括对恶法的否定，对人民抵抗权的肯定（郝铁川：《温柔的抵抗》，《法学》1997年第5期）；其他学者支持良性违宪也借助自然法的论据——自然权利、正义（阮露鲁：《立宪理念与良性违宪之合理性》，《法学》1997年第5期）。

〔19〕前引〔5〕，曦中文。

〔20〕林来梵：《规范宪法的条件和宪法规范的变动》，《法学研究》1999年第2期。

〔21〕强世功：《中国宪法中的不成文宪法》，《开放时代》2009年第12期。

〔22〕郭丹青：《研究中国政治秩序的新方法》，《开放时代》2009年第12期。

〔23〕前引〔21〕，强世功文。

〔24〕〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第231页。这同样适用于英美法系，如哈特区分社会规则和群体惯行的标准之三，是至少一些社会成员视有关行为是整个群体应遵循的标准，对该种行为模式持批判反思态度——内在观点。See H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford Clarendo Press, 1961, pp. 55—56.

〔25〕周永坤：《不成文宪法研究的几个问题》，《法学》2011年第3期。

〔26〕有学者反对存在违反宪法的宪法惯例，宪法惯例必须是合宪的，不得已时才可能修改宪法，并且认为认定宪法惯例必须极度谨慎。姚岳绒：《关于中国宪法渊源的再认识》，《法学》2010年第9期。

〔27〕秦前红：《论宪法变迁》，《中国法学》2001年第2期。

〔28〕Bodo Pieroth and Bernhard Schlink, Grundrechte: Staatsrecht II, Heidelberg2008, S. 49 ff.

〔29〕参见赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，《法学家》2011年第2期。

〔30〕前引〔28〕，Pieroth and Schlinks Work，104ff。

〔31〕前引〔3〕，张千帆文。

〔32〕张翔：《公共利益限制基本权利的逻辑》，《法学论坛》2005年第1期。

〔33〕Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt/M 1994, S. 294.

〔34〕前引〔28〕，Pieroth and Schlinks Work，19ff。

〔35〕张翔：《基本权利限制问题的思考框架》，《法学家》2008年第1期。

〔36〕陈征：《国家从事经济活动的宪法界限——以私营企业家的基本权利为视角》，《中国法学》2011年第1期。

〔37〕也有学者（王锴：《宪法变迁：一个事实与规范之间的概念》，《北京航空航天大学学报》（社会科学版）2011年第3期）主张不用良性违宪，而用宪法变迁称呼这类现象，以区别于违宪：如果宪法规范彰显了不可或缺的价值，与之冲突的社会现状并非社会发展的必然需求，且不能通过宪法解释来缓和，则为违宪；反之，该社会现状若确为宪法运作所必要，且经长期实践取得国人共识，则为宪法变迁。除了这一标准不大具体之外，宪法变迁的界限又被限定为在宪法文本的清晰字义内，那么，用宪法变迁的概念，就很难说明正文列举的违反宪法的现象，因而，更适当的概念应该是即将提到的宪法突破，只不过必须区分可以忍受和不可忍受。

〔38〕在宪法未被明确修改的情况下，允许违宪事实的存在，在德国被称为宪法突破，即宪法本身不能告知何种法事实上有效，对此的例子是1933年3月24日德国纳粹政权制定《消除人民与国家苦难法》，授权政府可以在宪法规定的程序之外制定法律、制定偏离于宪法而不涉及国会和参议院之设置的法律，汲取这一教训，德国基本法第79条第1款第1句规定：“基本法只能通过明确改变或补充基本法条文的法律而修改。”Vgl. Jörn Ipsen, Staatsrecht I: Staatsorganisationsrecht, Köln2009, S. 275 f. 宪法组织规范未被明文修改却被实践所突破的情形，不是法治国家的做法，实属中国特殊现状引发，必须要求其出于基本权利理由的支持。

〔39〕这并非对德国理论的简单照搬，除了遵循宪法条款之文义，这还是对宪法条款做出目的解释的结论：因为如果宪法保留给法律加以限制的基本权利，可以通过法规、规章甚至规范性文件限制，或者如果宪法仅仅允许基于一定理由才能限制或未允许限制的基本权利，可以出于任何理由而以任何立法形式加以限制，宪法对基本权利的保护必然落空。

〔40〕参见张翔：《基本权利的体系思维》，《清华法学》2012年第4期。

〔41〕秦前红：《论我国宪法关于公民基本权利的限制规定》，《河南省政法管理干部学院学报》2005年第2期；杜强强：《基本权利保护：“脚注4”与双重审查标准》，《南阳师范学院学报》2007年第7期。

〔42〕张翔：《公共利益限制基本权利的逻辑》，《法学论坛》2005年第1期。

〔43〕前引〔29〕，赵宏文。

〔44〕关于我国宪法所蕴含的比例原则，参见张青波：《试论宪法对私有财产权的保障——德国、中国大陆和澳门的比较》，《澳门法学》2013年第2期。

〔45〕关于我国法官对法律进行合宪性解释，参见张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，《中国法学》2008年第3期；谢立斌：《论法院对基本权利的保护》，《法学家》2012年第2期。

〔46〕前引〔21〕，强世功文。

〔47〕前引〔28〕，Pieroth and Schlinks Work，p55；前引〔34〕，Alexys Work，pp.400—427, 465—472；［德］汉斯·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》第一卷，高家伟译，商务印书馆2002年版，第147页。

〔48〕将我国宪法中社会经济方面的“纲领性”规定理解为课予国家保护义务的基本权利条款，参见张翔：《基本权利的双重性质》，《法学研究》2005年第3期。

〔49〕包括法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章、最高人民法院或最高人民检察院的司法解释，以及县级以上人民政府所制定的规范性文件，都必须符合宪法的平等要求和宪法第5条第1款法治原则的实质成分，因为这些法律和文件都会影响到公民能否被平等对待。

〔50〕关于两性不同待遇的合宪性审查，参见张步峰：《男女退休不同龄制度的宪法学思考》，《法学家》2009年第4期。

〔51〕关于肯定行动，参见李薇薇：《平等原则在反歧视法中的适用和发展——兼谈我国的反歧视立法》，《政法论坛》2009年第1期。

〔52〕覃福晓：《论平等权的立法者拘束力》，《求实》2008年第7期；李树忠：《平等权保护论》，中国政法大学2006年博士论文，第30—35页；马存利：《宪法平等权司法适用研究》，吉林大学2005年博士论文，第109、122页。

〔53〕有学者认为与外国相比，我国宪法缺乏操作性的规则，没有违反平等权的判断标准。参见前引〔52〕，马存利文，第39页。这一见解未必妥当。因为除了前述宪法中特别的歧视禁令外，我国宪法第34条对于选举权和被选举权，要求不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，这虽然按照文义只适用于选举权和被选举权，但是立宪者对以这些标准区分公民权利，怀有疑虑，从体系解释的视角，有理由要求越接近这些标准的区分标准，面临越大的正当化压力。参见前引〔52〕李树忠文，第40页。

〔54〕陈征：《我国宪法中的平等权》，《中共中央党校学报》2010年第5期。

〔55〕周婧：《取消农业税合乎平等原则吗——兼论对优惠措施的合宪性审查》，《现代法学》2007年第4期。

〔56〕参见行政诉讼法第54条第（二）项、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第62条第2款。

〔57〕前引〔3〕，张千帆文。