律师伪证罪的程序规制

范鹤祥

摘要：新刑诉法对辩护制度特别是对辩护人保障性权利的完善引发了从程序视角对律师伪证罪进行规制的新思考。实践中律师不当执业行为的存在和律师伪证罪异化的趋势要求对律师伪证罪进行规制。新刑诉法虽然对律师涉嫌伪证案件设立了特殊的管辖制度，但并不足以改善现实中存在辩护困境，故仍有必要对律师伪证罪进行程序规制和相关配套措施完善以改善辩护律师的执业环境。

关键词：律师伪证罪；执业环境；程序规制；律师惩戒

中图分类号：D920 文献标识码：A

文章编号：1005-913X（2014）08-0094-03

“有时候觉得自己和犯罪嫌疑人只有一墙之隔，不知道什么时候自己也进去了”，这是一位刑事辩护律师在会见当事人之后的感慨。律师对辩护环境的担忧并不是空穴来风，2009年的李庄案以及2011年的北海事件都是例证，他们所触犯的就是《刑法》第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，在本文中被称为律师伪证罪。自立法伊始，该罪就遭到理论界的抨击，取消的呼声愈演愈烈。尽管其存废之争已存续近十年，但2011年《刑法修正案八》并未做出任何回应，庆幸的是2012年修改的《刑事诉讼法》对律师辩护制度的完善让我们看到了从程序视角对律师伪证罪进行制约的可行性。

一、新刑诉法对辩护制度的完善及引发的思考

在惩罚犯罪与保障人权并重的指导思想下，《刑事诉讼法》进行了全方位的修改，增加尊重和保障人权的规定，对于犯罪嫌疑人、被告人权利尤其是辩护权的保护是刑诉中人权保障的核心，因此完善刑事辩护制度、强化刑事辩护职能以改善辩护环境自然成为此次修改的重点。

本次修改对辩护制度的完善体现在刑事辩护的基础性问题和辩护人的辩护权利两方面。关于基础性问题完善，重新定位了辩护人的责任，确立实体辩护与程序辩护并重，明确赋予律师在侦查阶段可以辩护人身份介入刑事诉讼。此次关于辩护制度完善最鲜明的体现是对条件性辩护权利和保障性辩护权利的双重完善。①针对实践中存在的会见、阅卷、取证三难问题，新刑诉法完善了辩护律师会见程序，扩大了辩护人的阅卷权，赋予辩护人申请调查证据的权利。基础性问题和条件性辩护权利的完善固然重要，但真正引起笔者注意的，确是新刑诉法对辩护人保障性辩护权利的完善。新刑诉法第42条规定：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。”与旧规定相比有两个方面的四个变化：从实体上来看，一是将辩护律师和其他辩护人修改为辩护人或者其他任何人，不再专门针对辩护律师，二是删除证人改变证言这种方式，以试图改变律师伪证罪的认定几乎已经形成了的基本模式即犯罪嫌疑人、被告人口供认罪→律师介入→犯罪嫌疑人、被告人翻供→律师妨害作证（或伪造证据）；[1]从程序方面分析，一是建立了追究辩护人伪证罪刑事责任的特别程序，调整这类案件的管辖权，实现有利害关系的侦查机关的整体回避，为辩护人不被侦查机关违法追究刑事责任提供程序上的保障，二是要求侦查机关立案受理律师伪证罪时，应当及时通知律师所在的律师事务所或者律师协会。

上述完善措施尤其是保障性辩护权利的完善，是从诉讼法的角度对律师伪证罪进行的实体和程序上的双重完善以回应学术界和实务界的普遍质疑。不可否认上述修改会提高刑事辩护率和刑事辩护质量，但更重要的是这为我们规制律师伪证罪提供了从程序上对律师伪证罪的司法适用进行规制的新思路。

二、律师伪证罪程序规制路径的正当性

（一）律师伪证罪程序规制的必要性

在刑事案件数量升高、律师人数增加的背景下，律师参与辩护的数量理应随着增加，但事实并非如此。刑事辩护质量也不容乐观，关于刑事辩护总体质量的调查报告显示：认为辩护总体质量“很好”的仅占6.3%，认为“差”或“很差”的占24.3%，“一般”的占69. 4%。“那些最聪明和更有能力的律师经常抑制住自己，不去涉足维护基本人身权利的法律领域”，律师参与刑事辩护质与量上的双重问题，引起我们对律师刑事辩护环境成因的反思。[2]

恶劣的律师辩护环境的形成无疑是内外多重因素共同作用的结果。刑事案件本身的复杂性、敏感性往往令些许律师望而却步，但还不至于望而止步。真正让律师止步于刑事案件大门之外的，还是律师伪证罪这把戴在律师头上的“达摩克利斯之剑”。律师实施的伪证行为往往具有更大的社会危害性，理应受到刑罚处罚，但是没有以律师为犯罪主体设置独立罪名的必要，也不符合国际通行的立法模式。暂且不论单独设立罪名的必要性问题，语言表述的抽象性、立法模式的原则性、行为方式的不合理性都意味着对律师伪证罪需要规范及解释。律师伪证罪实体上的缺陷是律师执业风险增加的重要原因，但并非唯一原因，实践中律师伪证罪的异化更让律师裹足不前。律师伪证罪设立初衷在于规制辩护人在刑事诉讼活动中关于证据和证人的各种失范行为，但是在我国现行的司法体制下，却时常成为强大的侦控机关对律师进行职业报复的工具。[3]辩护律师参与诉讼程度的深化激发视追诉为己任的侦控人员的专断心理，报复性追诉案件时而发生。这种报复性追诉通常会起到一箭双雕的功效，一方面使律师受到追诉，另一方面可以削弱原案中的辩护效果，因为一旦启动律师的追诉程序便可以取消其辩护人资格。可见，律师伪证罪已经被部分异化为程序问题，为改善辩护律师的执业环境，有必要对律师伪证罪进行程序规制。

（二）律师伪证罪程序规制路径的可行性

律师伪证罪的旧问题与新思路、实体问题与程序路径之间的矛盾看似不可调和，其实在新与旧、实体与程序之间具有内在的联动性，正是这种联动性使得从程序视角去解决实体问题成为可能。

律师伪证罪的存废之争的焦点多集中于有没有必要针对律师单独设立罪名，论证的思路也多从刑事实体法原理和社会基础进行分析。但是，律师伪证罪的异化已让单纯的实体问题异化成为部分实体问题与部分程序问题的结合体，可以说已经由旧问题演变为新问题，旧的研究思路就无法解决新出现的程序问题。在程序缺失的条件下，即使废除了律师伪证罪，也可以其他罪名进行报复性追诉，因为实践中侦控机关追究律师刑事责任的动机也发生了由惩罚犯罪到打击报复律师与排除该律师参与刑事辩护的双重动机的异化。

律师伪证罪异化出来的程序问题自然可以通过程序规制解决，随之而来的问题是残存的实体问题是否也可通过程序规制解决？在刑事一体化的视野下，刑法与刑诉法是互相影响的，一方的进步可以助推另一方的完善，一方的不妥会制约另一方的实施效果，二者保持一定的联动性，以动态的平衡达致静态的和谐。[4] 律师伪证罪的出现便可以很好的说明二者之间的联动性，这种联动性使得律师伪证罪规制程序上的进步促进实体完善。

律师伪证罪实体上精准的描述可以避免律师不受非法刑责，这是毋庸置疑的。然而，无论对实体问题如何界定，都不可能穷尽一切事实之可能，也不可能避免法律执行者从不同原因、不同角度“解读”法律。[5]这种实体法上的局限性也使我们把规制律师伪证罪的路径转向程序视角。

三、程序视野下律师伪证罪规制的制度构建

（一）律师伪证罪追诉程序的规制

1.律师伪证罪的管辖完善和立案启动规制。新刑诉法规定律师伪证罪由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理，《六机关规定》进一步解释为应当报请办理辩护人所承办案件的侦查机关的上一级侦查机关指定其他侦查机关立案侦查，或者由上一级侦查机关立案侦查。通过管辖权的变更实现了具有利害关系的侦控机关的整体回避，但并未规定违反的法律后果。根据程序制裁性理论，办违反管辖规定进行侦查所获得的证据应当依法予以排除。

我国刑事立案标准是认为有犯罪事实发生需要追究刑事责任，“认为”这一主观的表述赋予了侦查机关较大的自由裁量权，办理律师伪证罪的侦查机关认为律师可能实施伪证行为便可随意提请上级机关进行立案审查，虽然不一定能启动追诉程序，但对律师的立案审查足以起到震慑的作用。因此有必要对律师涉嫌伪证的案件规定特别的立案程序，在源头上排除不构成犯罪的案件进入刑事诉讼。这种特别的立案程序，应当体现在以下三个方面：一是，是否达到立案条件的认定主体应当是有管辖权的法院，即上一级侦查机关或者其指定的其他侦查机关，；二是，实施相对严格的立案条件，应达到有证据初步证明律师实施了伪证行为，如发现了律师伪造的实物证据，但对以通过监听或者被追诉人检举、揭发方式发现的律师以言词方式与被追诉人串供的不能报请立案审查，因为以非法监听的方法获取的证据应当作为非法证据予以排除，同时被追诉人也可能因受到控诉方立功的引诱而捏造律师实施伪证行为；三是，改革完善立案考核机制，将提请上级机关进行立案审查但最终并未立案的案件纳入考核体系，进而设置相应的惩罚措施，从侦控机关切身利益出发去规制对律师的报复性追诉。

2.建立涉案律师继续参与辩护制度。律师伪证罪追诉程序一旦启动，侦控机关便可对涉案律师采取强制措施，而根据刑诉法司法解释的规定依法被剥夺限制人身自由的不能担任辩护人，实践中侦控机关也多采取这种方式排除律师辩护，因此必须建立确保涉案律师能够继续参与原案件辩护的制度。被剥夺或限制人身自由确实不适宜担任辩护人，故只能对侦控机关采取强制措施的权利进行限制，即对律师采取强制措施提供特殊保障。

理论上可采取建立强制措施豁免权制度或引入司法审查制度两种途径实现上述目的。强制措施豁免权制度是指侦控机关指控律师犯有律师伪证罪时，可以对其立案侦查，但不得对其人身采取强制措施。[6]强制措施豁免权制度也有其适用条件：一是适用时间，在律师伪证罪的侦查、起诉以及审判阶段都适用；二是适用的案件范围，只能适用于律师伪证案件，除此之外的其他犯罪仍可以对律师的人身采取强制措施；三是强制措施种类的限制，不得采取取保候审、监视居住、拘留以及逮捕这些限制或剥夺人身自由的措施，但为了侦查犯罪的需要可对律师进行拘传。另一种途径是引入司法审查制度，对侦查权力特别是采取强制措施的权利实行司法控制，这种途径并不是绝对禁止对律师采取剥夺或限制人身自由的强制措施，只是对其适用与否由法院进行理性判断。司法审查已成为国际社会通行的做法，我国虽已在国际条约中予以承认，但并未在国内法上加以体现，可借此契机对律师涉嫌伪证罪案件率先进行司法审查以探索我国司法审查机制的构建。

3.建立对律师采取强制侦查措施的特殊保障。在我国，侦查机关不仅可以自行采取强制措施，亦可自行采取搜查、扣押等强制侦查措施，律师作为特殊的执业群体，为保护其享有的执业特权，应建立对律师采取强制侦查措施的保障制度。可借鉴法国以及意大利在搜查住宅及办公地点、扣押文件材料时所作的限制，将这类强制侦查措施的决定权赋予法院，同时在实施搜查、扣押强制侦查措施的时候应当通知当地律师协会派员在场监督，以防止侦查机关自身制造虚假证据进行栽赃陷害。

（二）律师伪证罪规制的相关配套措施

律师伪证罪的异化是控辩不平等的重要体现，当然这种不平等呈现出控方权力过于强大、辩方权利十分孱弱的鲜明对比态势。实践中也确实存在律师行走在法律边缘甚至违法执业的现象，若要彻底解决律师伪证问题，从限缩侦控机关权力的角度出发规制律师伪证罪的追诉程序是主要路径，但还需要司法者观念转变，律师惩戒制度、律师行业自治等相关配套措施的完善。

律师的执业行为能有及时有效地帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，能在更大范围和更广程度上限制公权力的行使，对于促进民主法治和保障人权具有重要意义。司法者应当理性看待律师行业，在适用律师伪证罪时要遵循是否必须采用刑罚措施的必要性原则以及必须采用刑罚手段时尽量按照法定的方式和程序采取与主观恶性和社会危害性相适应的刑罚措施的法治原则和比例性原则，同时不能进行报复性追诉。

律师伪证罪的异化和律师不当执业行为的并存要求我们对于律师伪证罪的规制应从完善刑事追诉程序和建设律师惩戒制度两条路径着手，“建立律师执业完整的、递进的、周密的责任体系，尽量用行业的、民事的方法来调整律师执业行为，将刑事责任作为最后的手段”。[7]律师惩戒制度是从律师的角度出发减少被追诉的风险。律师惩戒措施与律师刑事责任的结合形成周密的责任体系，律师惩戒程序与律师追诉程序合理衔接形成体系化的追究机制，可以考虑将律师惩戒程序作为追究律师刑事责任的前提，但律师惩戒程序作出的决定仅为刑事诉讼程序提供参考。律师惩戒制度的发挥需要高度自治的律师行业，而我国的律师行业受到律师协会和司法行政部门的双重管理。鉴于律师协会比司法行政部门对于律师在执业中遇到的问题和违法违纪行为更了解，也更愿意为律师提供保障，所以必须强化律师行业自治，扩大律师协会的职权，以更好地改善律师的执业环境。

结语：律师伪证罪这把“达摩克利斯之剑”是现行刑事辩护率低下和刑事辩护水平不高的主要原因，在从实体上进行修改遥遥无期的条件下，程序视角下的规制是解决律师伪证罪异化的新路径。设立特殊的立案启动、管辖制度以及特殊的强制措施、强制侦查措施适用机制以完善辩护人伪证罪追诉特别程序，结合律师行业自治、律师惩戒制度的辅助，实现控辩双方力量平衡，营造放心大胆行使辩护权的执业环境，切实保障被追诉人的合法权利，推进中国法治化进程。

参考文献：

[1] 孙万怀.从李庄案看辩护人伪造证据、妨害作证罪的认定[J].法学，2010（4）.

[2] Marco Marazzi，陈有西：《双城记——中国的法律职业》，http：//www.66law.cn/lawarticle/9961.aspx.

[3] 刘卓立.师伪证罪的完善—程序视野下的两种路径[J].山西警官高等专科学院学报，2012（2）.

[4] 杜小丽.论律师伪证罪罪质独立性的消解—以刑事诉讼法的相应修改为进路[J].法学，2013（4）.

[5] 汪海燕.律师伪证刑事责任问题研究[J].中国法学，2011（6）.

[6] 王永杰.论律师伪证罪的立案启动与规制完善[J].社会科学，2011（7）.

[7] 高 琦.论律师伪证罪[D].重庆：西南政法大学，2008.

[责任编辑：高 瑞]