视听表演者权归属模式及我国的立法选择

常公元

摘要：《视听表演北京条约》的顺利缔结使视听表演者权在国际条约中得以充分保护。关于保护视听表演者权的国际条约从1996年世界知识产权组织便着手起草，最大争议点在于视听表演者权归属问题。《视听表演北京条约》在视听表演者权归属问题上，列举多种归属模式，供缔约国自由选择。在我国《著作权法》第三次修改中，应从实际国情出发，遵循《视听表演北京条约》的相关规定，选择“推定转让”的视听表演者权归属模式，努力实现表演者与制片者的利益平衡。

关键词：视听表演者权；归属模式；立法选择；《视听表演北京条约》

中图分类号：D923.42文献标识码：A

文章编号：1005-913X（2014）07-0105-03

表演是重要的作品传播媒介。“在促进文学艺术发展方面，表演活动起到的作用丝毫不亚于创作活动本身……表演者对作品的诠释才是最终打动听众/观众的关键。”各国著作权立法中多将表演者权作为首要邻接权予以规定。而保护表演者邻接权的主要国际条约“均区别对待以音频形式利用表演的行为和以视频形式（因绝大多数视频有伴音，因此也称为‘视听形式）利用表演的行为。”《视听表演北京条约》于2012年6月26日在北京顺利缔结，视听表演者权益在国际条约中得以充分保护。《视听表演北京条约》在视听表演者权归属问题上采取授权条款方式，规定多种归属模式，缔约国可自由选择。如对视听表演者权归属模式没有明晰认识，就很难正确运用《视听表演北京条约》的精神指导我国立法活动。研究视听表演者权归属模式及我国立法选择具有重要理论价值和现实意义。

一、基础分析：视听表演与视听表演者权

（一）视听表演

探讨视听表演者权归属问题，先要明晰何为“视听表演”。《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》（简称《罗马公约》）第7条规定了为表演者提供的保护，但《罗马公约》19条又规定：“不管本公约有什么规定，一旦表演者同意将其表演固定在视觉录制品或视听录制品，第7条就不再使用。”这表明：如表演者同意将其表演固定在视听录制品上，不享有《罗马公约》提供的保护，但表演者同意将其表演固定在录音制品上，则可享有《罗马公约》提供的保护。既国际条约对“视听表演”和“声音表演”予以区别对待。

“讨论国际条约时涉及的‘视听表演，并非是从现场观众感知或表演价值来源的角度，而是从他人利用表演的方式角度加以界定的。”举例说明，某乐队演唱会上的表演是“视听表演”还是“声音表演”，并不是凭观众的感知判断，而是看将表演固定在何种媒介上，如将乐队表演用摄像机录下来，即为“视听表演”，如仅将声音用录音机录下来，即为“声音表演”。概言之，“视听表演”是指录制在“视听录制品”中包含着表演者的表情、动作、声音等的表演。

（二）视听表演者权

视听表演者权是指视听表演者所享有的各种法定权益。《视听表演北京条约》中规定：“表演者”系指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、演唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员。并附加一个议定声明：各方达成共识，表演者的定义涵盖凡对表演过程中创作的或首次录制的文学或艺术作品进行表演的人。从而将所有参与表演的人全部纳入到表演者中。

《视听表演北京条约》赋予表演者的权利与《世界知识产权组织表演与录音制品条约》基本没有差别。表演者的精神权利有表明表演者身份权和表演形象不受歪曲权。表演者的经济权利分为对尚未录制的表演的经济权利和对已经录制的表演的经济权利。前者包括对现场表演的广播权和向公众传播权、录制权，后者包括复制权、发行权、出租权、提供已录制表演的权利以及广播和向公众传播的权利。

二、归属探讨：视听表演权的归属模式

国际条约将“视听表演”与“声音表演”区别对待，是因“视听表演”涉及大量表演者，亦包含多种形式的表演。在促进影视产业发展方面表演者权以何种方式、何时过渡到制片人手中至关重要。《视听表演北京条约》第12条对视听表演者权归属做出如下规定：缔约方可以在其国内法中规定，表演者一旦同意将其表演录制于视听录制品中，本条约第7条至第11条所规定的进行授权的专有权应归该视听录制品的制作者，或应由其行使，或应向其转让，但表演者与视听录制品制作者之间按国内法的规定订立任何相反合同者除外。《视听表演北京条约》为缔约国提供了“法定转让”、“推定转让”、“推定授权”三种模式。另外，欧盟主张“意定转让”模式，下面对这四种模式进行分析。

（一）“推定转让”模式

“推定转让”模式由美国主张，其内容是：一旦视听表演者同意将其表演录制在视听录制品上，其表演者权即视为转让给其制作者，但表演者与视听录制品制作者之间订立相反合同者除外。美国主张视听表演者权“推定转让”模式，主要有以下两个因素。

1.美国《版权法》的独特结构

美国《版权法》对作品独创性要求颇低，无邻接权之制度设计，并将录音制品纳入作品范围给予版权保护，“对于音乐作品之外的其他作品的表演者而言，其不是作为版权人或邻接权受美国《版权法》保护，而是作为雇员受劳动法和合同法的保护。”行业协会对视听表演者权转让事项进行集体协商，从而平衡各方利益。由于美国现行《版权法》这种独特结构，及实践中保护视听表演者权益的特殊方式，美国极力主张在国际条约中，采用视听表演者权“推定转让”模式，以使美国版权法不会有大量变动，其影视产业运作亦无较大波动。

2.美国《版权法》奉行“财产价值观”的基本理念。

美国《版权法》的立法目的在于促进社会科学和文化发展，保障版权业投资人收回其投资。“如果要求制片者在录制结束后就视听录制品的使用问题再向表演者取得授权，那么在客观上就会妨碍视听制品的传播，影响其社会效益和经济效益的实现。”所以美国主张视听表演者权“推定转让”模式，以保障制作者利益，鼓励其进行投资，进而促进影视产业发展。

视听表演者“推定转让”模式是一种较为缓和的权利转让模式，它赋予表演者意思自治可能性。表演者应向制片者转让权利，但表演者起初还是表演者权拥有者，可对权利转让的相关事项与制片者进一步协商。这种模式一定程度上保障了表演者的利益，也提高了权利转让效率。

（二）“意定转让”模式

“意定转让”模式由欧盟主张，其内容是：表演者权由表演者享有，表演者向集体管理组织等转让权利的自由不应受到限制。关于表演者权利转让问题应留给国内法解决，不必在国际条约中统一规定。欧盟主张表演者权“意定转让”模式，有以下两点原因。

1.意思自治的法律传统

在著作权立法中大陆法系建立了与英美法系版权体系不同的作者权体系。受法德哲学家影响，大陆法系注重著作权制度的体系化、意思自治以及精神权利的保护。大陆法系国家普遍认为“作品不是随便一种商品，从某种程度上讲，是一个人，即作者的延伸，作品是人格的反映”。只有作者才可创作出作品，表演者只是作者思想与情感的传播者，所以大陆法系设立邻接权制度来保护表演者的表演。大陆法系强调意思自治的重要性，基于这一法律传统，表演者应对其表演产生的权利予以自由支配。

2.基于大陆法系国家表演者权现行转让模式

在大陆法系主要国家中，作者和表演者主要通过集体管理组织发放许可和收取报酬，如果表演者的权利根据法律推定转让给制片人，那么集体管理组织就会被架空，处于没有权利可进行管理的尴尬境地，集体管理制度也会受到冲击。

“意定转让”模式是民法意思自治原则的体现，赋予表演者自由处分其表演的权利，使表演者在表演中付出的创造性劳动得到应有的回报。但这种模式亦降低了权利转让效率，提高了传播成本。

（三）“法定转让”模式

“法定转让”模式的内容是：一旦视听表演者将其表演录制在视听录制品上，其表演者权应该由视听录制者所有。美国认为缔约国可以在国内立法中选择这种模式，迫于各方压力，美国最后放弃了对这种模式的主张。

对表演者来说，“法定转让”模式是比“推定转让”模式更为严格的一种模式，两者的主要区别在于表演者权是否可以根据自己意愿推翻视听表演者权的自动转让。此模式扼杀了表演者在表演者权转让时意思自治的可能性，直接规定只要表演者同意将其表演录制于视听录制品上，制片者既自动取得表演者的权利。但其减免了制作者与表演者签订转让合同的程序，能使制作人及时获得表演者权转让，最大限度地提高了转让效率，避免表演者利用表演者权对影视产业发展造成障碍。

（四）“推定授权”模式

“推定授权”模式的内容是：一旦视听表演者同意将其表演录制在视听录制品上，其表演者权应由该视听录制品的制作者行使，但表演者与视听录制品制作者之间订立相反合同者除外。此模式由日本、印度、拉美和加勒比国家集团主张。

“推定授权”模式是“推定转让”模式和“意定转让”模式的折中方案。此模式下表演者权还是由表演者享有，利于维护表演者权利人地位，保障表演者利益。但制作者不能及时获得表演者权的转让，且无法授权其合作伙伴或其下游传播者进行传播，不利于作品的及时传播。总之，“推定授权”模式对表演者较为有利，但权利转让效率较低。

三、立法选择：我国立法的对策

（一）我国立法现状

我国现行《著作权法》中没有“视听表演”和“视听表演者”的概念，也没有视听表演者权转让的相关条款。《著作权法修改草案》一稿和二稿中，都对视听表演者的权利转让做出了规定，二稿还借鉴了《视听表演北京条约》的有关规定。一稿第33条规定：“如当事人无相反书面约定，视听作品中的表演者权利由制片者享有，但表演者享有表明表演者身份的权利。制片者聘用表演者摄制视听作品，应当签订书面合同并支付报酬。表演者有权就制片者使用或授权他人使用该视听作品获得合理报酬，合同另有约定除外。”二稿第36条规定：“制片者聘用表演者摄制视听作品，应当签订书面合同并支付报酬。视听作品中的表演者根据第三十三条第（五）项和第（六）项规定的权利由制片者享有，但主要表演者享有署名权。主要表演者有权就他人使用该视听作品获得合理报酬。”

据上述规定，可见我国修改草案首先采用“推定转让”模式，之后又改为“法定转让”模式，视听表演者权转让的法定性程度被骤然提升，表演者失去了部分权利转让意思自治的可能性。

（二）我国模式之选择

我国立法应采用表演者权“推定转让”模式。有以下两点原因。

1.利益平衡是知识产权立法的基本原则

“利益平衡是民法精神和社会公德的要求”，知识产权的法律之光，既是保障知识创造者利益、促进精神财富增长的智慧之光，也是维系社会公众利益、推动知识技术传播的理性之光。知识产权法应平衡其所调整法律关系中的各方利益。表演者权转让问题与表演者及制作者利益息息相关，《著作权法》既要充分维护表演者的利益，使表演者的劳动得到应有回报，又要兼顾制片者的利益，使表演者权及时地转让给制片者。“法定转让”模式是轻表演者，重制作者的制度安排。而“推定转让”模式既保障了权利转让的经济效率，同时也兼顾了表演者与制片者的利益平衡。

2.意思自治是知识产权立法的基本要求

著作权法本质上属于私法 ，而意思自治是私法的精髓所在。在视听表演者权转让中，允许表演者与制作者合作约定，可以一定程度上保障视听表演者行使权利的自由。实践中，其实表演者很难做出相反的约定，因为制作者处于较强势一方，表演者可能因此丢掉“饭碗”。但是，此种规定可保证双方形式上的平等性，维护表演者权利人地位。“法定转让”模式扼杀了表演者意思自治的可能性。而“推定转让”模式给予表演者意思自治的机会。

概言之，笔者认为我国应采用“推定转让”模式，并应将视听表演者权转让条款修改为：“制片者聘用表演者摄制视听作品，应当签订书面合同并支付报酬。如无相反约定，视听作品中的表演者根据第33条第（五）项和第（六）项规定的权利由制片者享有，但主要表演者享有署名权，主要表演者有权就他人使用该视听作品获得合理报酬。”

四、结语

视听表演者权的归属问题，是《视听表演北京条约》制定过程中，最大的争议焦点之一。这一问题在国际条约中得以成功解决，各方均做出了妥协，对表演者权实现了制度创新，对各国著作权立法赋予充分的自主权的同时，也有很强的指导性。正在进行的我国《著作权法》第三次修改，借鉴了《视听表演北京条约》关于表演者权归属的有关规定，体现了我国立法的与时俱进与开阔视野。我国应当从我国实际国情出发，遵循《视听表演北京条约》的相关规定，选择视听表演者权“推定转让”模式。努力实现表演者与制片人的利益平衡，既保障权利转让的经济效率，并充分实现表演者的自身利益。

参考文献：

[1] 郑晓红.开放中国的骄傲——世界知识产权组织保护音像表演外交会议综述[J].中国版权，2012(4)：5.

[2] 左玉茹.表演者权保护体系的进一步完善[J].中国版权，2012(7).

[3] 王迁.争议问题及对我国国际义务的影响[J].法学，2012(10)：45-49.

[4] 刘春田，刘波林.著作权的若干理论问题研究[J].法律学习与研究，1987(2).

[5] 屈茂辉.中国民法典的基本理念[J].求索，2002(5).

[6] 吴汉东.知识产权的私权与人权属性——以<知识产权协议>与<世界人权公约>为对象[J].法学研究，2003(3)：78.

［责任编辑：高瑞］