“非法占有目的”在金融诈骗界分中的认定标准

李赪

“非法占有目的”作为金融诈骗罪主观要件的核心要素之一，对于划分金融诈骗罪的罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的界限具有十分重要的意义，这点基本已经获得大多数学者的赞同，“非法占有目的”毕竟形成和存在于人们的内心世界，主观心态不可能像“外在客观事实”一样容易被辨识，这一认定难题也被学者和司法实务工作者所承认。“非法占有目的”在区分民事欺诈与金融诈骗、此罪与彼罪，语词虽然一致，但在具体判断时，认定标准不同。综观学界关于金融诈骗罪“非法占有目的”的著述，均是对“非法占有目的”整体性的分析探讨，而未对“非法占有目的”在区分民事欺诈与刑事诈骗、此罪与彼罪中的不同涵义和作用做细化研究。笔者试图对“非法占有目的”要素进行不同框架下的阐释，以期从刑法理论上为刑事司法实践找寻认定金融诈骗罪的“黄金模板”。

一、 问题导入

“案例是法治的细胞，是看得见的法治，是摸得着的规则，从案例中可以看到抽象的法律规则在现实生活中的各种变数。” 对刑事案例的分析，可以帮助我们发现问题所在，针对问题解决目前金融诈骗案件适用中的司法难题。

案例一：1995年6月，南德经济集团总裁牟其中在结识湖北省轻工业进出口公司离职人员、时任澳大利亚一家公司职员的何君后，为偿还债务和继续扩大业务，谋划在不进口货物的情况下利用信用证融资还债，近一年时间，牟其中凭借虚假的进出口货物合同、交通银行贵阳分行对合同的“见证意见书”，通过湖北轻工骗得中国银行湖北分行开取的信用证33份，议付31份，除部分用于还债及业务支出外，余款多用于循环开立信用证，造成中国银行湖北分行损失3500多万美元，折合人民币2.9亿余元。2000年5月30日，武汉市中院以信用证诈骗罪判处牟其中无期徒刑。

案例二：2006年，浙江本色控股集团有限公司法人代表吴英在本色集团创立之初，就已经负债1400万元，为能继续集资，吴英用集资款注册多家本色子公司，采取虚假宣传等方法，给公众造成其公司实力雄厚的假象，以高额利息为诱饵，以投资、合伙、借款、资金周转为名义，近两年时间，先后从林卫平等11人处集资7亿多元，用于偿还本金、支付利息、购买房产、汽车、珠宝、公司运营及个人挥霍等，2009年12月28日，浙江金华中院一审判决，以集资诈骗罪判处吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产，2012年1月18日，浙江省高级人民法院维持原判。

分析上述案例，归纳案件争议焦点。案件一“南德集团牟其中信用证诈骗第一案”牟其中在没有真实贸易的情形下向银行申请开立信用证，为了筹措企业运营资本或周转资金，而非是为了个人挥霍或进行违法犯罪活动，案件争议的焦点在于牟的行为是信用证诈骗还是民事欺诈？可归结为命题一：“非法占有目的”是区分民事欺诈与金融诈骗的重要因素。案件二“本色集团吴英集资诈骗第一案”吴英集资并非全部用于个人挥霍，确有一大部分资金用于公司运营，那么“非法占有目的”的认定是否充分，案件争议的焦点在吴英的行为是构成集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪？可归结为命题二：“非法占有目的”是区分集资诈骗与非法吸收公众存款罪的重要因素。两个案件的共性在于都必须结合主客观要素衡量行为人是否以非法占有为目的，但在案件一中法官的思路是：需要对此种“非法占有”属于民法上的“非法占有”还是属于刑事法上的“非法占有”做价值判断。案件二中法官的思路显然与案件一思路不同，司法裁量官仅需论证“行为人是否具有刑事法上的‘非法占有目的”便可对行为人正确定罪量刑。以上分析表明：在命题一和命题二的语境下，“非法占有目的”的涵义和刑法学意义其实各不相同，其逻辑构造也有所差异，而这点往往被学者们忽略，因而对金融诈骗“非法占有目的”的研究缺乏更为深入精细化和具有操作性的研究，才造成一些刑民交错的金融诈骗案件难以正确划分刑民界限，案件来源于社会现实和社会现象，通过个案判断找寻抽象化的价值判断标准，本文开篇提出此问题，是对本文框架的力证，是本文论证的起点。

二、研究状况及其局限性

（一）“大一统”的定罪思维无法清晰认定案件性质

综观以金融诈骗罪“非法占有目的”为研究对象的各个著作和论文，均是直接阐述“非法占有目的”的含义及认定方法，并未将“非法占有目的”放置在认定罪与非罪、此罪与彼罪两类语境下进行分别阐释，这会导致在面对形形色色、千差万别的金融诈骗案件时套用一种固定的“非法占有目的”的认定模式，“具体问题具体分析”思维的欠缺可能造成无法找寻到案件的真正难点，从而针对疑难，解决实质问题，正确地定罪量刑。

（二）现有的理论研究成果无法很好地指导实践

刑法理论属“应然层面”，而司法实践属“实然层面”，应然与实然矛盾的不可调和，古已有之，如何使刑法理论更好地指导司法实践，是伴随着刑法学科诞生就一同存在的历史问题。笔者是一名基层司法实务工作人员，虽然实务经验尚为浅薄，但深感刑法理论无法指导司法实务的困惑与迷茫，现有的刑法理论已步入精细化与成熟的阶段，但司法工作者在面对一个个鲜明生动的案件时，仍然苦于无法在博大精深的刑法理论中找寻到解决实际问题的“黄金模板”，这般无奈与刑法学理论蓬勃发展的大好景象显然不相称，其中有何缘由？举个例子，近年来仍然在争论不休的大陆法系三阶层犯罪论体系与我国犯罪构成四要件的犯罪论体系之争，有人推崇，有人保守，有人批判，但至今不少学者在一些场合公开表示，两种犯罪论体系在适用时，90%以上的案件所推导出的结论是一致的，只是在一些疑难案件的处理上有差别。笔者无心介入争执不休的讨论中，而是在困惑：既然只有不到10%的案件才可能会出现矛盾和纠结，那么选择何种犯罪论体系的意义何在？刑法理论的生命在于实践和应用，刑法理论再过精细高深，若不脱离书本，回归实践，将永远是空想。如果一个刑法理论只能在理论层面予以探讨，而无法在实践中操作运用，则是纸上谈兵、空中楼阁。作为刑法学人如果总是对实践操作避而远之，这种“回避”是作为刑法学人对刑法学进步和发展的不负责任。笔者从大学校园走向实务岗位又走向专业化的理论界，其中的心得大多来源于此。接着，视角转换到本节的重点，不止一位学者在文章中表示现有金融诈骗罪“非法占有目的”的认定无法为实践提供理论支撑，这表明：仅仅指出“‘非法占有目的是区分金融诈骗与民事欺诈界限的关键因素，是区分金融诈骗与破坏社会管理秩序罪的关键因素”是不够的，要想真正解决司法认定中的难点、重点，研究必须深入下去，已有的横向研究仅仅指出了研究对象，纵向研究才是解决问题的钥匙。endprint

三、“非法占有目的”在具体认定中的比较辨析

笔者将研究对象“非法占有目的”拆分为三个要素：“非法”“占有”“目的”，分别在命题一和命题二中予以探讨，通过比较两者的不同，以期指导刑事立法和刑事司法实践。

（一）“非法”要素

首先要理解“非法”要素在“非法占有目的”中的作用，一个行为在法律上如何评价，先要确定评价范围，是在民法、经济法等前提法中进行评价还是在刑事法这一后置法的视野中进行评价，“非法”要素确定法律的范围与框架，同时确定“占有”要素和“目的”要素的评价范围。

1.命题一中的“非法A”是指违反民法规范且违反刑法规范。这里有必要梳理这样三组概念的关系：民事违法、民事欺诈、刑事诈骗。根据本文的旨要，将刑事诈骗区分为以非法占有目的的刑事诈骗和不以非法占有目的的诈骗。以上三组概念的关系表述为：

从上述图表可以看出，行为人的行为成立刑事法上的诈骗罪或金融诈骗罪，必须首先是民法上的欺诈行为，如果无法构成民事欺诈，更无构成刑事诈骗之可能。如果在民事领域视为合法的行为，则法律逻辑到此为止，无须在刑事中予以评价，在划定民事欺诈和刑事诈骗的规制圈时，坚持刑法的谦抑性，刑法在多大程度或多宽范围上参与对社会的调整，不仅涉及法定犯罪的立法界定和司法适用，而且涉及刑法在保障和促进社会主义市场经济发展和运行的冲突和平衡，中国人民大学法学院的田宏杰教授就曾提出“刑法学者的视野应当是最广阔的”。这并非夸大其词，相反，这正是由于刑法作为保障法、后盾法的地位所决定刑法研究者不仅要熟知刑法规范如何适用，还要对民商法、经济法对民事活动中的“欺诈”如何界定了然于胸，刑法要与商事活动保持一定距离，才可维持经济市场的活力与生机，公权力主体监管金融市场使其保持稳定但金融市场自身最需要的是活力与创新，相反，持续的稳定才是金融市场和商人所不愿看到的，高风险伴随着高利润，对待商事活动，只要不出现经济越轨行为，市场需要一定的欺诈与风险，刑法就应“无为而治”，况且金融欺诈本为民商法问题，继而随着社会经济全球化和金融的快速发展，成为金融法问题，因而对于金融领域的欺诈行为应首先想到以私法手段解决，通过公民自治，恢复被损害的正义，保障公民权利和自由。

2.命题二中的“非法B”仅指违反刑法规范。在刑法中不同罪名之间进行选择，逃不出刑法的框架。行为是构成贷款诈骗罪还是骗取贷款罪，仅在刑事法的视野之中予以考量，倘若案件的争议焦点归结为命题二，意味着此类案件是刑事案件性质，无民事法律关系之交错，司法裁量官依据犯罪构成理论区分此罪与彼罪，结合主观要素与客观要素比较此罪与彼罪构成要件之不同。

（二）“占有”要素

两个命题中“占有”要素的涵义也有所差别，这也是学术界争议最多、司法实践中最易混淆的地方。

1.命题一中的“占有A”在于比较刑法学意义上的“占有”与民商法学中的“占有”的不同。侵犯财产罪中的非法占有既包括非法所有，也包括非法占用。也就是说，以非法占有目的A等于非法所有目的加非法占用目的。等号前的非法占有目的是广义上的占有，等号后的非法占用目的是狭义上的占有，是指民法中所有权中占有、使用、收益、处分中的占有，无论民事欺诈还是刑事诈骗，行为人的主观心理状态均是故意，在客观上也都采取了虚构事实、隐瞒真相的方式，都具有违法性，区别就在于是具有民事违法性还是刑事违法性，区分一种行为是民事欺诈还是刑事诈骗，实际上就是将那些模糊不清的行为出罪化、实质意义上的刑事诈骗行为入罪化的过程，有些欺诈行为只能是民事欺诈而无法跨越民法的栅栏进入刑法的荆棘区。有两个要素可以帮助认定行为人具有刑事法意义上的“占有目的”，一是“占有目的”的依托行为是否合法。民事欺诈行为，主观企图伴之正当、合法的民事活动之中，民事行为从一开始具有合法性，例如，合同行为、买卖行为均属正常的民事法律行为，为民事法所保护，若行为人以非法占有目的，编造虚假骗局，则占有目的的依托行为本身不合法，诈骗行为，从预备到实施终了的任何阶段，均不具有合法性，一开始就是违法的，则可认定行为人具有刑事法意义的“非法占有目的”，可能构成刑事犯罪。二是“占有目的”产生时间是否与民事行为相伴而生。行为人一开始就必须具有“占有目的”，就犯罪行为的完整过程而言，从犯罪预备到犯罪既遂，起点是犯罪预备，民商事领域中的欺诈一般发生在民事活动进行过程之中，实践中因为客观原因违约的较多，恶意欺诈的占少数。如果行为人以诈骗的手段骗取贷款，为了挥霍或为了违法犯罪，可以直接推定行为人具有“非法占有目的”，可认定为贷款诈骗罪，假设甲为了早日成立项目，却苦于条件限制无法在当地通过正常程序和途径获得资金，便在申请贷款的过程中虚假陈述、有所隐瞒，骗取贷款只为一时的占用，的确没有占有款项的意图，就不能以金融诈骗罪论之。永久的所有和暂时的占用使得穿越民事法的栅栏，进入刑法的荆棘区。在面对诸如命题一的案件时，锁定案件争议焦点是解决金融欺诈的刑民界分问题的有效方法，摆正思维模式，准确高效率对案件定性。

2.命题二中的“占有B”是为了区分金融诈骗罪与破坏金融管理秩序罪。例如：区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪；贷款诈骗罪与骗取贷款罪、高利转贷罪。“占有B”仅指构成金融诈骗罪主观要件的“占有”。如何理解刑法意义上的“非法占有目的”，理论上分歧诸多，有“非法获利说”“非法占有说”“不法所有说”等等，在目前的刑事立法与司法现状下，从现行的立法和司法解释的态度看，对金融诈骗罪的“占有”进行限缩是大势所趋。首先，金融诈骗罪中的“占有”不同于诈骗罪中的“占有”，1997年的刑法将金融诈骗罪从诈骗罪中分离出来，使得金融诈骗罪与普通诈骗罪分属刑法分则不同章节，一些学者认为，金融诈骗与诈骗罪是一般法条和普通法条的关系，前者脱胎于后者，作为发生在金融领域的特殊诈骗形态而存在，金融诈骗罪的逻辑构造实质上仍然是诈骗罪的逻辑构造，金融诈骗罪中的非法占有目的认定标准套用诈骗罪非法占有目的的认定标准即可，对此，笔者并不赞同。如果两者犯罪构造完全一致，立法者又何必将两者单独列为两个法条呢？本文不去讨论此种立法体例的安排是否科学合理，而是在现有的立法编排的模式之下，笔者主张，立法体例将诈骗罪和金融诈骗罪一分为二，两罪的认定标准也要相应地一分为二，金融诈骗罪与诈骗罪两者发生领域不同。诈骗罪发生在公民基本生活的核心领域，距离刑法所保护的公民生命、健康、财产安全较近，刑法应对生活领域实行严格保护；金融诈骗罪发生在金融领域。商事领域，风险与利益相伴相随，风险类似赌博，带来利润的同时也存在一定的风险，金融市场，时而风起云涌、时而风平浪静，刑法应与商事活动保持些许距离，刑法为普通诈骗罪设置的低门槛无法套用在金融诈骗罪之上。市场允许一定的欺诈行为的存在，随着社会文明程度不断提高和经济日新月异地发展，不可否认的是公众对于诈骗罪的容忍程度也在逐步上升，在静态的工业社会视为欺诈的行为，在动态的信息社会可能不再视为犯罪，甚至成为推动经济发展的关键因素，这都是可能存在的。其次，金融诈骗罪中的“占有”不同于破坏金融管理秩序罪中的“占用”。学界一般认为，金融诈骗罪侵犯双重客体——金融秩序（包括金融管理秩序和金融交易秩序）和公私财产所有权，前者是主要客体，后者是次要客体，财产所有权属直接客体，应将其限定为“永久性地剥夺原财产所有人或者占有人对财物所享有的权利，行为人以财物所有人的身份取而代之，即狭义的不法所有”。只有将金融诈骗罪这一节类罪中所规定的具体罪名中的“占有”确定于“非法所有”，才能更好地发挥“非法占有目的”在区分金融诈骗罪和破坏金融管理秩序罪的功效，区分作用才得以有效显现。endprint

（三）“目的”要素

1.命题一中“目的A” 作为刑民界分的犯罪目的功能在于区分刑民界限。首先，有必要对目的犯进行合理的定义。所谓目的犯，主要是指一种以故意以外的犯罪目的作为主观构成要件要素的犯罪类型。由此可以得出：“犯罪目的”不同于“犯罪故意”，是犯罪故意之外的超过因素。“非法占有目的”是区分民事纠纷和刑事诈骗的界限，刑法意义上的“非法占有目的”同民事活动中“非法占有目的”有着本质上的区别。刑法中的此“目的”是为占有而占有，经济活动中的此“目的”是事出有因、短暂非长久的，为的是借本生利、拖延时间，属违约行为，可能造成交易相对人的财产损失，最终是想要归还的，原有财产价值和数量并未减少，即便造成对方的经济损失，也是要承担民事赔偿责任的。目的即意欲达到的犯罪效果，主观目的存在于人们的思想观念之中，属于意识范畴。目前，在对主观意识形态进行认定时，往往从客观行为加以推定。从客观结果倒推目的，成为刑法中认定金融诈骗罪“非法占有目的”的主要方式。最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中明确规定：“根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一，可以认定具有‘非法占有目的……”；最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：“适用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的……”，以有形的客观行为推定无形的主观目的，实属无奈之举。笔者通过阅读和分析大量关于集资诈骗罪的案例、判决后，总结集资诈骗罪司法适用存在的六大问题——以传统理论解决现代问题、以巨额证明诈骗、以投机掩盖投资、以整体取代区域、以公权强压私权以及以结果倒推故意。在信用卡透支行为人，持卡人只要具备“超过与发卡银行约定的限额与期限，经过两次催收，三个月后仍不还款”的客观方面，就推定行为人具有“非法占有目的”，这样的办案思路在司法工作人员中不乏少数，无罪推定已然成为学界、司法实务界的共识，再用“有罪推定”岂不是真理的倒退？“推定”具有高度盖然性，包括不可确定性，如何将具有可能性的推定变成必然性的肯定，排除可能性和不确定性，一直以来都是刑法主观方面的证明难题。一些学者苦于金融诈骗罪作为“目的犯”的难以证明，提出将金融诈骗由目的犯、结果犯改为行为犯，将“非法占有目的”作为加重处罚的依据，回避“非法占有目的”难证明的司法尴尬。

从客观到主观，如果不加以其他方面的条件限制，很可能导致客观归罪，在各个金融诈骗犯罪认定中，针对各个罪名，各个案件的具体情况加以具体认定。

2.命题二中“目的B”，有学者认为，“金融诈骗罪这一节所规定的具体犯罪，实际上都是以非法占有为目的的，但其第194条至第198条是通过对客观行为的描述告知司法机关，‘非法占有目的的有无只能通过客观行为认定，而不能在客观行为之外认定，并认为这是新刑法向客观主义倾斜的一种体现”。目前，我国刑法对集资诈骗罪、贷款诈骗罪以及恶意透支型信用卡诈骗罪明确规定以“非法占有目的”为要件，对于其他6个罪名没有明确要求，这一立法现象引起较长时间的争议，在上述三种明确要求“非法占有目的”作为主观要件的犯罪成立目的犯，另外6种犯罪是否成立目的犯？依照法律有无明确规定，将法律明确规定构成要件必须具备“非法占有目的”的称之为“法定目的犯”，将法律没有明确规定构成要件必须具备非法占有目的，但从司法实践和刑法理论上看，则必须具备某种特定犯罪目的才能构成该犯罪的称之为“非法定目的犯”，金融诈骗罪大多数是非法定目的犯，例外是法定目的犯，目前，“非法占有目的必要说”占大多数，一些持“非法占有目的不必要说”的学者对其观点也进行了修正，笔者赞同将其理解为立法技术更为合理，综观刑法对金融诈骗罪的罪状描述，都是采用列举加概括的形式，叙明罪状并非限定了刑法解释者对刑法规定的解释范围，刑法解释依然应当在罪刑法定原则的基础上，对“诈骗”犯罪这一规范要素进行实质解释，使之符合刑法的基本价值和理念，金融诈骗罪中的“非法定目的犯”也应当具备非法占有目的。

四、结语

本文既有笔者对金融诈骗刑民界分以及认定犯罪的理解和思考，也有对刑法学案例研究方法的支持和推崇，更有对刑法理论能够真正为司法实务指明道路的热切期望。各种精细、深奥的刑法理论学说已经让我们应接不暇，回归朴实、实用的刑法学，不失为一种明智之举，作为刑法学人，有义务更有责任，为司法实务架构通往理性公正的法治之路的桥梁！

（作者系中国人民大学法学院刑法学博士研究生）endprint