中国法治的传统资源

叶竹盛

十八屆四中全会关于全面推进依法治国的《决定》中讲到，要汲取中华法律文化精华。

中国法律文化源远流长，早在2000多年前就有韩非子等诸法家密集论述了法与国家治理的关系，提出了“以法治国”的说法，并和儒家一起，影响了中国往后的历代王朝统治者。

2000多年来，传统中国也有丰富的立法、司法和执法实践，留下了大量的法律法规和案例，然而吊诡的是，法家思想上的论辩和法律在实践中的经常性运用并没有形成发达的法治制度构建，更没有为传统中国带来长治久安，反而间接导致了秦始皇焚书坑儒的历史悲剧和历朝历代绵延不绝的严刑峻法。

传统中国给当代中国留下的法律文化遗产，除了那些值得重新梳理和审视的法家思想以外，更重要的是失败的教训。著名政治学家福山说：“中国人发明了好政府。他们设计的行政机构是理性的，按照功能而组织起来，以非人格化标准进行招聘和晋升，这绝对是世界第一。”但是福山又指出，好的政府架构要能健康和长久运转，需要依靠法治来维护，而中国传统上并没有法治，因此尽管中国各朝各代的政府架构是好的，却总是陷入滥权、苛政和腐朽的深渊。

常年研究中国法治发展的海外学者皮文睿将法治的概念分为“实质的、深度的”和“形式的、浅度的”两种，前者囊括了市场经济、民主政治和人权理念等广泛的范畴，后者则相对狭义，主要指统治者的权力不能任意运用，法律的操作要有一定的可预见性，并且其法律应当满足一定的形式特征，而这些特征法家大多都已经论述过了。因此香港大学法律学院教授陈弘毅认为，法家思想与现代法治精神在一定意义上是相通的，大致符合后一种法治观。

相比“刑不上大夫”的儒家，法家强调法律的平等观，提出了“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”的主张。例如主导秦国变法的商鞅便抛出了今天看来仍掷地有声的话语：“所谓一刑者，刑无等级。自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。”商鞅对法律平等适用原则的强调固然有政治背景，因为变法必然撼动大量旧贵族的利益，改变“刑不上大夫”的旧观念，强调“王令”和“国禁”，实际上也是出于巩固王权、打击贵族的需要。

法家不仅要求平民与贵族同样受制于法，还要求君主也应守法。这一原则出于两个目的，首先是通过君主守法，以身作则，感召民众也守法。《管子》就写道：“明君知民之必以上为心也，故置法以自治，立仪以自正也。故上不行，则民不从彼;民不服法死制，则国必乱矣。是以有道之君，先民服也。”《淮南子》也写道：“是故人主之立法，先自为检式仪表，故令行天下。”第二个原因是，法家认为法具有恒定性，君主虽然是立法者，但不能随意改变法律，而对于既定法，君主也不能徇私违背，因此管子说“不为君欲变其令，令尊于君”，梁启超曾评论说，“就此点论，可谓与近代所谓君主立宪政体者精神一致”。

法家还强调只有使民众首先知道和理解法律的内容，然后才能要求民众守法，《商君书》有言，“故圣人为法，必使之明白易知，名正，愚知遍能知之”，又说“故圣人立，天下而无死刑者，非不刑杀也，行法令明白易知，为置法官，吏为之师，以道之知，万民皆知所避就，避祸就福，而皆以自治也”。这与当代法治精神中法律的公开性与不溯及既往等原则不谋而合。

法家是否导致了秦朝的苛政和迅速灭亡，后世学者对此存在争议，但大多数人认同正是遵循了法家“以法治国”思想的商鞅，通过变法，使秦国走上了富国强兵的道路，统一了六国。“以法治国”无疑根本上改变了秦国的面貌。司马迁在《史记》写到商鞅变法时说：“行之十年，秦民大悦。路不拾遗，山无盗贼，家给人足，民勇于公战，怯于私斗，乡邑大治。”

台湾“中央研究院”的陈新民比较了法家与新加坡“国父”李光耀的法治思想，认为李光耀在新加坡施行的正是“法家之道”。陈新民认为，法家思想在中国孤寂了2000多年后，终于在东南亚的一个城市国家获得了验证的机会。

的确如陈新民所说，法家在中国历史上昙花一现，扶助秦国统一六国之后，便随着秦朝的灭亡，也退居幕后。此后，除了在乱世，例如三国时期的蜀国和清末，还有人强调回归“以法治国”和“法治主义”以外，法家思想便再也没有成为历代君主治国理政的首要理念。

为什么2000多年前就已提出的法治思想却没有在中国扎根？这已经成为国内外学者思索的重要问题。根本原因在于法家思想自身的缺陷。主要有两方面，其一是法家的法律观有欠缺，难以遏制君主走向严刑峻法，法律可能被滥用。

法家虽然很早就提出了“法律面前人人平等”的思想，但这种平等观主要是指守法和违法必究上的平等，而不是指法律赋予所有人平等的权利。韩非子说：“臣事君，子事父，妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱。此天下之常道也，明王贤臣而弗易也，则人主虽不肖，臣不敢侵也。”换言之，根据法家的平等观，民众之间并不是平等的，依然存在等级和依顺关系。

不仅如此，法家眼中的民众不只是在身份上低人一等，在智识上也低于官吏和法律，因此不需要各种开启民智的书籍，只要求生民听从官吏和法律的指令就行了。韩非子《五蠹》篇说：“故明主之国，无书简之文，以法为教;无先王之语，以吏为师;无私剑之捍，以斩首为勇。是境内之民，其言谈者必轨于法……”主张“无书简”的结果便是秦国统一六国之后的“焚书坑儒”。

因此，法家的平等观中唯一的平等是遵守王法与受法律惩罚的平等。这个致命的缺陷导致的直接结果是，在秦朝，不论是贵族、儒生还是贫民，都成了“平等的被屠杀者”，而不是“平等的受保护者”。

在秦国统一六国之前，为了富国强兵，君主尚能尊重法律，安抚民生，但当这个目标达到，法律便成了秦皇施行苛政的便利工具。之所以发生这样的逆转，根源也在于法家思想的内在问题。法家追求以法治国的目标在于富国强兵，在于巩固君王的统治，因此当这个目标达到，就好比兔死狗烹一样，法律的功用也就削弱了，对君王的约束力也就随之减弱了。

法家失败的第二个原因是法家没有提供解决“坏皇帝问题”的制度方案，因此无法为其“以法治国”思想构建制度保障。实际上，韩非子提出“以法治国”的思想，目标之一便是解决“坏皇帝”问题。他讲得很清楚，“且夫尧舜桀纣，千世而一出……今废势背法而待尧舜，尧舜至乃治，是千世乱而一治也。抱法处势而待桀纣，桀纣至乃乱，是千世治而一乱也”。意思是说，如果不能“以法治國”，而是期待像尧舜那样英明的领导人，那么千次的乱世才能等来一次的治世，而假如遵从“以法治国”，那么即使桀纣难以避免，那也不过是千次治世之中的一次乱世。在韩非子看来，大部分皇帝都是介于尧舜桀纣之间的“中主”，“以法治国”足以使他们避免沦为“坏皇帝”。

但是韩非子的方案不仅在实践中遭遇困难，而且存在严重的漏洞。实际上他自己已经承认了“以法治国”的不足—“桀纣至乃乱”，法治虽然能够防止“中主”变昏君，却不能阻挡桀纣一样的昏君捣毁法治。福山举例说，清洗官僚结构的武则天、废除宰相制的明太祖和完全不理政事的明神宗都属于“坏皇帝”之列。

法家思想为什么无法阻止“坏皇帝”，其中一个思想根源便是，法家主张，君主是立法、司法和执法等所有法治活动的最高权力者，没有考虑如何制约君主。法家并非任由君主决定法律的内容，例如管子说，“宪律制度必法道”，“法是天下之至道”，因此，“明主法象天道，天不变其常，地不易其则，春秋冬夏不变其节，古今一也……天公平而无私，故美恶莫不覆。地公平而无私，故大小莫不载”。公平无私是道的内容，也是君主立法时要遵从的准则，但是法家却将君主奉为唯一立法者，也就是天道的沟通和发现者。因此虽然有天道的理念，却没有守卫天道的制度，这实际上减弱了道的观念对法律的规范作用，因此天子之言也就常常被等同于天道，等同于法律。

实际上，法家不仅没有提出有效约束君主的方案，还在一定意义上助长了王权的进一步专制化。商鞅在《商君书》写到：“君尊则令行”，而要达到君尊，则“权者，君之所独制也”，“权制断于君则威”。受这种思想影响，秦二世在位之时，李斯上书称，秦二世若要做一个真正的帝王，就要做到“己贵而人贱”，不要像尧舜一样以天下为己任，而是要督责天下，民众官吏即使犯了非常轻微的罪行，也要科以重刑。

正由于存在种种缺陷，法家虽然提出了可观的法治思想，成为富国强兵的有效之道，却又成为苛政乱世的始作俑者，这种悖论式的际遇无疑为当下我们思考中国的法治前途留下宝贵的历史资源。