对医疗损害鉴定制度的初步探讨

案例：某县级医院接收一被毒蛇咬伤眼部的患儿彭某，医院曾向患者表明由于技术能力和药物资源限制收治患儿存在危险（由于当时医院没有匹配的抗毒血清），但是见于情况紧急，并且在家属的强力要求以及签字同意在本地医院采取救治的情况下，院方予以收治，并且在及时采取措施和院方会诊后，患儿成功摆脱生命危险，但是在患儿出院时后脑勺部出现疤痕和无发的症状，病方家属认为是医院治疗不当，调解未果下提起民事诉讼，由本地医疗事故鉴定委员会认定并非为医疗事故之后，病房家属向法院提供了一份由省内某权威医疗机构法医系出具的鉴定书，认为若护理得当可以避免患儿出院时的症状，而收治患儿的院方认为己方已经尽到应尽的护理和治疗义务，也找到同一权威医疗机构的临床医学系和护理系出具了认为护理和医疗措施得当的鉴定，后一审法院判决病方家属败诉，病方家属上诉后中院维持原判。

本案中对于医院是否存在医疗过错，是否需要承担侵权赔偿责任，医疗事故鉴定委员会出具了认定结论，省内某权威医疗机构也出具了鉴定结果，这两个鉴定结果都有效吗？哪一个更具有权威性？本文就将侵权责任法实施后医疗损害鉴定这一最关键的技术环节作一初步探讨。

医疗损害责任案件因诊疗行为的专业性，临床的科学性，医疗技术水平快速更新，使得判断诊疗过程是否有过错，与损害结果是否具有因果关系，对大多数法官来说并不具有这个判断能力，只有具有专业知识和临床经验的专家才能做出正确的判断，专家做出医疗损害鉴定结论就往往成为决定案件处理结果的关键性证据材料。根据最高人民法院《关于参照<医疗事故条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称通知）规定，医疗损害鉴定分为两种，其一是委托医学会组织的医疗事故鉴定；其二是委托司法鉴定机构进行的司法鉴定，因此我国现行的医疗侵权责任鉴定制度可以形象的称之为“双轨制”，即医疗事故鉴定和医疗过错鉴定。

首先，医疗事故鉴定和医疗过错鉴定是分别与我国现行的《医疗事故处理条例》和《民法通则》的相关规定相匹配，但是双轨制究竟是优势还是无奈之举，这个还值得商榷。至少从本人的经历和了解的情况，双轨制既有历史遗留的因素，也有为了便于实际解决纠纷之要求的结果：

1.从规则性质上看，《医疗事故处理条例》是行政性质的，其追究的也多是行政责任甚至于刑事责任，而对于民事纠纷的解决上，明显不够充分，而《民法通则》中虽然也没有详细的规定关于医疗纠纷的问题，但是基于其本质，更有利于解决民事纠纷。

2.其实从实际操作中看，表面上二者都在应用，“双轨制”的形式依然存在，但是实际上名存实亡，甚至连一轨也不足。据本人了解，和前文中所举出的案例一样，大多数基层的医疗纠纷，在经过医疗事故鉴定的时候都认定为非医疗事故，其中原因多种多样，当然，医学会和被鉴定的医疗机构之间千丝万缕的联系成为其中重要因素，无论是从业务上往来的关照，或者是业内同行业之间留的“面子”来说，真正被侵权的病患想拿到为医疗事故的鉴定结果，相对于是比较难的，即使认定为医疗事故，其赔付也较低，所以很多人都愿意选择医疗过错鉴定，但选择鉴定的毕竟还是少数，很大一部分人在医疗事故鉴定之后都选择了找医疗机构或者聚众向医疗机构索赔的方式来获得赔付。

如上所述，似乎看起来虽然双轨制多是无奈之举，但是仅从医疗过错鉴定这一条途径也能获得满意的损害赔偿，其实不然。基于本人了解的基层医疗纠纷状况，虽然医疗事故鉴定为非医疗事故之后，患者或者说受害人可以选择做医疗过错鉴定而请求民事上的损害赔偿，但是在实际中，作为司法鉴定的医疗过错鉴定，也很少推翻医疗事故鉴定的鉴定结果，理由大致有以下因素：首先，法院法医水平的不足，基本基层法院的法医水平都很一般，而且更倾向于法医向，对于临床医学的知识不足。其次对于权威的医学会鉴定，司法鉴定一般也不会做出不同的鉴定，以至于江西一场司法鉴定否定三级医疗鉴定的官司轰动全国。其实从立法目的上来看，医疗过错鉴定其实并非需要和医疗事故鉴定一致，不属于医疗事故并不代表医疗机构在诊疗过程中不存在过错，然而在实际中，尤其是纠纷大量存在的基层，是很难得到保障的，以至于本人在上文中提到的案例中，病方家属会找到省级某权威医疗机构做鉴定。

由以上文叙述以及案例中出现的现象，不难想到以下几个问题：

1.医疗事故鉴定和医疗过错鉴定是否需要统一，或者说合并。对于此问题，本人持支持态度，既然已经名存实亡，何不顺应潮流，其实在事实中，大多案件也在追求着二者的统一（从鉴定结果上看，除了某些医疗事故鉴定显失公正的案件，大部分的鑒定结论还是较统一的），而且法院一般也会让当事人慎重考虑是否做医疗过错鉴定。

2.医疗侵权责任的鉴定到底由谁来做？这是一个关键问题，从本人认识的几个基层医疗机构的领导那里了解到，现在病人医疗纠纷很多都不走诉讼途径，而是采取“围，追，堵，截”的方式来通过与医院之间的“协调”而达到从医院拿到损害赔偿，当然这也许也会成为一个医疗成本提高的因素，毕竟在于自收自支制度下的医院赔付出去的金额必然最终会落到患者头上。但是造成这一现象的问题是什么，病人素质和法律意识的淡薄自然是一方面，但是我认为更重要的是通过司法途径无法达到他们满意而效率的结果，对于和医疗机构有着联系的医学会的鉴定，也持怀疑态度。因此，医疗纠纷的鉴定由谁做才能信任，成为一个问题，当然最理想的结果是成立统一的医疗鉴定机构和鉴定制度，但是可操作性不强，至少在短时间内难以实现，我认为在医疗鉴定中引入回避制度可以尝试，类似于法院之间的回避的指定异地管辖一样，由和当地医疗机构无利害关系的异地医学会做出鉴定，似乎是目前很经济的一种做法，当然这只是本人的一种设想。

3.从文章开头举出的案例看到，病方家属找省内权威医疗机构做出鉴定，其后院方也是由同一家机构作出的鉴定予以反驳，那么第三方机构由当事人自己进行的鉴定是否可以得到法院的采信（在上述案例中医疗机构取得鉴定的时候有法院的人员随行而取得较为公正的结果）那么由当事人自己联系的鉴定机构是否有效，我认为如果该机构的影响力达到一般人认可的程度，则其鉴定结论应该具有采信价值，但法院应当派人一同取证，而费用则可以由申请鉴定的当事人承担。当然我认为更关键的是，做出鉴定，不应当以某一机构为单位，应当由作出鉴定的人或者几人自己承担责任，应当面对法院的质询，从而保障第三方鉴定的公正性。

4.最后一点则是关于法医和临床医学，究竟谁的鉴定更权威，在前文所举的案例中，省内权威机构法医系所作的鉴定后来为本机构临床医学系和护理系的鉴定所推翻，那么是否意味着法医的鉴定对于临床医学无效。我认为法医学和临床医学的差别还是比较明显的，当然也不排除法医学当中也有临床医学鉴定的类别，但是由于自身的限制，无论是病原还是经验，抑或临床病例新的状况，都赶不上临床医学的专业和技术的前沿程度，因此我认为法医学在鉴定尤其是关于临床医学的鉴定中应当处于辅助地位，其作用体现在伤残等级等专业领域的方面。

作者简介：段伟，男，28岁，陕西石泉人，解放军西安政治学院在职法硕专业。