读《法理学-法律哲学与法律方法》论公证的秩序与正义

陈丽茹

（广东省惠州市惠州公证处，广东 惠州516000）

2014年7月，笔者有幸阅读了博登海默著、邓正来译的1987年版《法理学：法律哲学与法律方法》，因受限于本人目前知识的局限性，尚不能很好地理解这本书，很难在每个问题上都进行深入的思考，更不能将这本书所介绍的法律方法和司法技术很好地消化并运用于实际法律工作中；但是，就如作者致中文版前言中所述般，通过阅读这本书，为我初步了解立法者和法律解释人员所面临的基本问题上打开了一扇门，而在这之前，这是我之前从未思考过的法律问题。

从语言风格来看，《法理学：法律哲学与法律方法》的译者邓正来多用长句作译，语句显得艰涩、绵长、修饰限制成份太多，有些语句若不重读三五遍，很难理解其所表达的含义。如果译者的中文翻译能简洁明了，或者说在翻译中将艰涩的语言能更流畅的进行转化，相信会增加读者对本书的阅读和受益程度。从内容上来看，这本书瑕不掩瑜，给我最大的感觉就是：综合、客观；这是一本法学理论很强的书，时间跨越了古希腊到现代法学，内容上包括了法理学、法律哲学、历史法学、社会法学、法律的性质和作法律的渊源和技术，以及法理学的发展演进中形成的各流派学说。

结合自身的职业，我重点阅读了本书的第二部分内容：法律的性质和作用，通过阅读，对公证制度的秩序和正义方面进行了一些分析和思考。在本书中作者主要是通过“秩序”与“正义”这两个基本概念来分析法律制度，认为“它们是理解法律制度的形式结构及其实质性目的所不可或缺的”（第227页），从秩序入手，以秩序和正义为中心，对法律的性质和作用进行了详尽而深刻的阐述。作者将秩序（order）这一术语“用来描述法律制度的形式结构，特别是在履行其调整人类事务的任务时运用一般性规则、标准和原则的法律倾向”，“意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”（第227-228页）。经过观察表明，作者认为在自然界中“秩序似乎压倒了无序、常规性压倒了脱轨现象，规则压倒了例外”（第228页）；在人类社会中“有序生活方式比杂乱生活方式占优势。在正常情形下，传统、习惯、业经确立的惯例、文化模式、社会规范和法律规范，都有助于将集体生活的发展趋势控制在合理稳定的范围之内”。

在作者看来，“法律的秩序要素所关注的乃是一个群体或政治社会对某些组织规范和行为标准的采纳问题……秩序概念所关涉的乃是社会生活的形式而非社会生活的实质”（第260页）。公证作为一项在现代国家确保自由、安全和公正的基本法律制度，是锻造社会秩序的装置，具有预防和化解纠纷的能力，有的学者甚至将公证定性为一种预防性的司法证明制度。公证制度主要从主体和内容两个角度体现公证对秩序性价值的倡导和维护作用：在主体方面，公民、法人和其他组织申请适用公证制度本身就意味着将主体的私人事务纳入到公共的司法领域来，意味着一个有独立性、自律的所谓‘法的空间’得以形成和维持”，于此同时，公证的主体无一例外地均置身于一定的制度化空间中，并因此受到来自制度的程序制约。在内容方面，公证的证明对象如契约或行为往往是一种排除一种外部法律适用的直接私人意思表达，如果缺失公证制度约束，这些内容就可能游离于法治之外，导致社会秩序混乱；而公证能够实现帮助、指导公民、法人和其他组织依法设立、变更法律行为，平衡当事人之间的关系，剔除纠纷隐患和不真实、不合法的因素的目的，显然就把法治所倡导的秩序内容契合于当事人之中，并且进入了本来应当提倡“司法谦抑”的私权领域，使得公证制度能够在诸多公权手段如诉讼、劳动仲裁、行政救济等难以介入的领域发挥秩序建构的作用。

博登海墨认为：“法律秩序中的规范与事实这两个方面，互为条件且互相作用。这两者要素缺一不可，否则就不会有什么真正意义上的法律制度。如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话，而非现实。”（第255页）因此，立法者将公证制度设置为一种法律制度，使其有足够的能力建立一种社会秩序，则必须同时具备规范和事实这两个方面，缺一不可。我们发现，一般社会经验下的公证制度及其运行，往往能够获得公民、法人和其他组织的信任感、满足其对秩序的内心需求进而继续获得申请公证的激励和效用，并以此循环往复。正如马斯洛所指出的“我们社会中的大多数成年者，一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的和有组织的世界，这种世界是他所能依赖的，而且在他所倾向的这种世界里，出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。”（第239页）

“人们在生活安排方面对连续性的诉求与他们要求在相互关系中遵守规则的倾向之间是存在着联系的。无论何时只要人的行为受到法律规范的控制，重复规则性这一要素就会被引入社会关系之中。一种源于过去的权威性渊源，会以一种重复的方式被用来指导私人的或官方的行为。遵循规则化的行为方式，为社会生活提供了很高程度的有序性和稳定性。”（第239页）由于公证是基于私人个体为获取公共信用证明而产生的，这就意味着如果能够借助公证制度获得所追求的公共信用，将会使得个体拥有进行持续性公证的主动需求，而公证的公正、真实、合法行原则恰好可以保障这种公共信用的实现，由此使得公证建立的社会公共信用体系和社会秩序能够获得长久存续的土壤。

博登海墨认为“从最为广泛的和最为一般的意义上讲，正义的关注点可以被认为是一个群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现其基本的目标……满足个人的合理需求和主张，并于此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度——这是维续文明的社会生活所必需的——就是正义的目标”。（第261页）。正义在公证制度上体现为公正原则（《公证法》第三条规定：“公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公正的原则。”），公正是公证的最本质要求，是维护社会主义法治和社会秩序的需要，是保证公证质量、实现公证职能的保障。公正包括实体公正和程序公正，实体公正是指公证证明内容即对公证申请人所申办的法律行为、有法律意义的文书和事实的公证结果是公正的；程序公正是指公证活动的过程对公证申请人及相关人员来说是公正的，也即是说公证参与人员在公证过程中受到的对待是公证的，国家保障公民、法人和其他组织依法获得公证证明的权利。简而言之，实体公正是指“产品”是否合格，程序公正是指该“产品”的生产过程是否公正。

公证制度是国家公证机关进行司法证明活动的一种法律制度，它是国家司法制度的重要组成部分，而公证机构则是代表国家行使证明权，其所出具的公证书被法律赋予特定的公信力。公证法第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”由此可见，公证的效力可以直接成为法院判决的依据，甚至直接影响司法诉讼的结果，决定着当事人的重大利益。正因为如此，公证应当严格贯彻公正原则，要求公证人必须做到：一方面对申办公证的民事法律行为有法律意义的文书和事实的公证结果是公正的；另一方面，公证参与人在公证过程中应享有的程序权利得到了充分的尊重和平等对待。遗憾的是某些公证机构在坚持公正原则方面表现颇让人心寒，最为典型的例子是2004年发生的“西安宝马彩票案”。因公证本身存在体制弊端，有些公证机构甚至把办理公证业务当作“生财之道”，搞成了“公证经济”，将法律赋予的“证明权”视为垄断公证业务的“道具”和“资本”，在这种情形下，为了追求经济效益最大化，公证机构及公证人人为简化法定程序，迎合客户的各种不正当要求以争取公证业务，导致错证、假证事件迭出不穷，严重损害了当事人的合法权益。

公证机构行使国家证明权，代表的是国家最高的证明行使，如果其中涉及营利因素和利润问题，那么必然产生竞争，以致其未能按照制度设计的轨道正常运转而可能出现偏轨行使的情形，更有可能淡忘公证职责，偏离执业宗旨。公正是公证的基本原则，是公证业的灵魂，是公信力的基础。皮之不存，毛将焉附？归根到底，我国的公证制度必须进行彻底的深化改革。

作为一名公证人，深知公证过程中秩序和正义的重要性，在以后的工作中定会对公证的本质多作思考，探求公证应该是怎样的，设计公证制度的初衷是什么，怎样才能实现追求社会和谐秩序、实现公平正义之目的等等。

以上观点为本人阅读博登海默先生的《法理学-法律哲学与法律方法》之后的粗浅感悟。读了此书后，本人更深刻认识到仅仅停留在课本上的目光始终是短浅的，而且束缚了人的思想。法律工作者只有广泛涉猎、不断积累才能拓宽视野、独立思考，才能成为具有专门技能、专门知识和专门职业道德修养的法律人才。

［1］博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.中国政法大学出版社.

［2］张文章,公证制度新论[M].3版.厦门大学出版社.

［3］马宏俊.公证法学[M].北京大学出版社.