中国反垄断将成常态

吴思

每当中国反垄断部门宣布对某一行业或企业展开反垄断调查时，总是会引发争议，甚至出现反弹。

事实上，反垄断在发达国家非常常见，《反垄断法》作为“市场经济宪法”已经成为共识。十八届三中全会明确提出，打破中央企业垄断，放宽进入市场限制，完善主要由市场决定价格的机制。市场对于中国反垄断力度加大，有明确的预期，业内人士普遍认为中国的反垄断在走向常态化

垄断行业非反垄断法规制对象

在2013年夏季达沃斯论坛上，北京大学经济学教授张维迎就曾与中国移动通信集团公司执行副总裁李正茂展开了一场关于“垄断”的争论。李正茂认为，虽然中移动市场份额占三分之二，但三家运营商的竞争已白热化；而张维迎则反驳，垄断是指政府以某种行政命令让一部分人可以从事某种行业，不让另一部分人进入。不过二人都不是从法律角度来讨论垄断。

一位曾任国务院法制办反垄断审查专家顾问委员会成员的人士表示，法律上定义的垄断和通常意义上的概念不一样，反垄断并不是反对经营者具有市场支配地位，反的是经营者滥用市场支配地位的垄断行为，所以垄断行业不是反垄断法要反的对象。

根据《反垄断法》的规定，垄断行为包括经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除或限制竞争效果的经营者集中。不过由于上述条文较为笼统，再加上反垄断本身的复杂性，社会各界对于垄断的认识仍存在较大差异。

该专家解释道，例如汽车行业的奥迪、宝马和奔驰等公司拥有很强的品牌、专利和质量等优势，通信行业的高通拥有技术和知识产权优势，通过垄断带来的自主定价权主导市场而获得了丰厚利润。无论是市场化企业还是垄断行业，凭借优势保持领先地位、做大市场份额是没有问题的，但如果是借由技术、市场或行政等优势地位来压迫其他经营者、剥削消费者，这种打击竞争的行为就有问题。

人大重阳高级研究员、前英国伦敦经济与商业政策署署长罗思义（John Ross）接受《中国经济报告》记者采访时指出，如果不考虑腐败的问题，许多企业将中国市场视为获取超额利润的机会。某些企业会认为难以保持长久的竞争优势，因此他们的目标是在短期内获取最大利润，利用暂时的准市场垄断地位，设置比其他企业或地区更高的价格。还有一些企业具有一定的市场地位，其他企业需要足够的时间才能与之竞争，因此他们设置高价格赚取垄断利润。这种做法显然会损害中国消费者的权益，而且会对整体价格水平产生负面影响，也不利于其他企业开展平等竞争。

反垄断将成为常态

《反垄断法》实施的最初三年，工商总局与国家发改委均无大动作，2009年商务部驳回可口可乐收购汇源果汁的并购申请，成为惟一的反垄断审查禁止案件。前述专家称，这并不意味着反垄断到今年才突然推进。反垄断非常复杂，并不是有了反垄断条文就能执法，执法部门需要做深入细致的经济学分析，研究商业模式和业态，不会贸然随意地执法。

商务部商务部国际贸易经济合作研究院跨国经营部副主任周密告诉《中国经济报告》记者，现在各方面条件已差不多成熟，需要把反垄断提上日程。

国务院反垄断专家委员会专家咨询组成员王晓晔对《中国经济报告》记者表示，一般来说反垄断执法机关调查案件主要是根据原告的投诉，随着反垄断法实施时间越来越长，这一法律制度越来越深入人心，一些企业或个人遇到限制市场竞争的问题，就会到反垄断执法机关投诉，案件自然也会越来越多。

如此看来，更为严格的反垄断将进入常态化，并成为中国经济“新常态”的有机组成部分。

对于企业而言，罗思义表示，过去中国为了吸引企业投资提供了许多政策优惠，这将不再是必然的。因此，基于特殊优惠政策的商业模式将难以持续，企业必须基于其在各个市场中常态的竞争优势来制定战略。

同时，罗思义基于在任职伦敦市经济政策署时参与大量公司谈判的亲身经历指出，中国政府加强反垄断调查，企业必然会宣扬经营环境恶化，要求政府让步以确保其利润，毕竟追逐利润最大化是企业的天性，解决这个问题的原则就是只看企业的行动。比如，如果大量外资企业开始撤出中国，这就需要予以关注并考虑改变政策的可能性。不过这种情况显然并没有发生，因此，对企业口头的抱怨，应该仅仅看成是他们为争取更大优势所采取的正常商业行为，不必太在意，政府所能做的就是保持持续的高速增长，以及发展公平的与国际接轨的市场。

并非针对外企

就今年已经查处的几起案件来看，调查对象大多是跨国公司。对此，经济学人智库资深编辑郑玉成（Elizabeth Cheng）接受记者采访时表示，近期中国政府对几家大型外资企业涉嫌违反《反垄断法》的调查，时间恰逢中国与西方贸易伙伴以及日本政治局势紧张之时，这应该是个巧合，但的确引发了关于中国政府因某种政治目的针对某些外资企业的猜测。

2008年8月以来，反垄断执法部门已经对多个领域展开过反垄断调查，处罚了乳粉、白酒、黄金等企业，而且，相比欧盟和美国动辄开出数10亿欧元（美元）的天价罚单，中国的处罚还算比较仁慈的。

王晓晔也不赞成这是中国针对跨国公司开展选择性执法的观点。既然外资企业在中国开展经营活动，当然应该遵守中国法律制度，从管辖权角度来说，很多跨国公司在市场占据了市场支配地位，如果有人认为存在限制竞争行为，中国反垄断机关对其进行调查也是很正常的。

罗思义分析指出，对于中国反垄断法不公平的说法，很容易通过市场来检验。从市场中可以看到，这种说法是不正确的。如果企业在中国赚取的是平均利润率，却被调查并要求降低价格，作为回应，他们可能会退出中国市场。但如果这些企业在中国赚取的是超额利润，他们可能首先采取的措施是降价，因为赚取平均利润也是可接受的。目前来看，还没有外资企业因接受反垄断调查而退出中国市场的例子，全部都是降价的例子。这表明总体上中国的反垄断调查行动是公正的。

应当看到，这些卷入反垄断调查的跨国企业，在其他国家市场上也是被反垄断的常客。根据安邦咨询的统计，微软此前在美国、日本、韩国、欧盟等多地都被指控涉嫌垄断；高通在欧盟经历了长达四年的反垄断调查；夏普、三星、LG等液晶厂商在美国及欧洲均遭遇过反垄断诉讼。

不过，据商务部最新公布的数据显示，7月份中国实际使用外资大幅度下降16.95%，市场正在仔细解读反垄断行动对于跨国交易可能造成的影响。

郑玉成说，中国仍然对外国投资开放，比其他很多国家要更加开放，但中国政府也在调整产业政策和外资政策，希望从外国投资中获得更多的附加值，提升国际产业链的位置。这在一定程度上引起了外国投资者以及当地合伙人和地方政府的担心。曾经为中国带来设备和技术而备受政府欢迎的外国制造商，已经感觉到他们不如从前受欢迎，甚至面临更严厉的要求。《反垄断法》增加了经营者落地的不确定性。

针对这样的担忧，中国政府应该释放信息，打消外资企业的顾虑。前述专家则认为，中国政府不用特别做一些事情去打消外企的顾虑，长此以往、日常执法是最好的辩解。

国企与行政垄断难解

王晓晔表示，如果说反垄断法在立法和执法方面还有很多改进的地方，最应该予以关注的是中国国内的行政垄断和国企垄断，尤其是和消费者关系更紧密的银行、石油等行业存在的限制竞争问题。

国家发改委反垄断局局长许昆林曾公开表示，反垄断局要将石油、电信、银行等领域纳入反垄断视野，但他同时坦言，这些市场的垄断都是由行政权力所赋予，反垄断局对这种情况无可奈何。

实际上，相关执法部门也曾向通信业的两大巨头下手。2011年11月，国家发改委对中国电信和中国联通两家公司互联网专线接入价格情况进行了反垄断调查，这是第一起针对央企的反垄断案件。

在王晓晔看来，针对电信和联通的调查，对中国企业的影响是很明显的。在此之前，国企可能对反垄断法不当一回事，随着反垄断执法机关对国企反垄断展开调查，意味着国企并没有豁免权。

郑玉成表示，中国政府应该明确并公开披露其对国内、国外公司的公平执法。那些拥有垄断地位的中国国有企业似乎不在《反垄断法》执法范围内，对此应该有合理的解释，比如国企承担了一些私企没有承担的社会责任。

除了常规的垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中这三项经济垄断行为的规制之外，中国《反垄断法》还承载着反行政垄断的职责。

王晓晔表示，2008年反垄断法生效之后，第一个案子是关于行政垄断，但法院驳回了该行政垄断诉讼。行政垄断对竞争的影响非常大，甚至比一般企业限制竞争行为影响更大。

对此，王晓晔给出的建议是，需要给执法机关更大的权限来规范这方面的垄断行为。发改委和工商总局都有行政垄断的管辖权，一个涉及价格垄断，一个涉及非价格垄断，管辖权划分在实践中也需要进一步明确。

反垄断执法需透明

7月30日，中国社科院研究员张昕竹被国务院反垄断委员会专家咨询组解聘，官方公布的理由是违反《国务院反垄断委员会专家咨询组工作规则》有关工作纪律的规定。张昕竹对《中国经济报告》记者表示，对方掌握行政资源，没有人敢说发改委反垄断局的不是。张昕竹曾为高通公司出具过一份辩护报告，记者就上述辩护报告的内容联系高通。“在这个时间段，不便透露过多信息，这也是政府对我们的要求。”高通（中国）公司高级公关经理齐飞称。

这一事件引发了外界对于中国反垄断部门执法信息不透明的质疑和猜测。其中一个重要原因是，中国的反垄断法没有强制执法机关对社会公开执法信息，而是“可以公开”。

王晓晔表示，反垄断执法的程序公正非常重要，尤其应给被告发表意见或申辩的机会和权利，期待反垄断机关在执法过程中加强程序公正、透明度原则。

除了信息披露严重不足的问题外，反垄断执法程序合规性也时常被提及，包括行政处罚自由裁量权过大、限制了申辩权或听证权等问题。

8月13日，中国欧盟商会发表声明称，支持中国通过建立以市场为基础的价格机制来纠正市场缺陷，但来自多个领域的企业向中国欧盟商会反映，有关部门通过带有恐吓性的行政手段迫使企业接受惩罚和治理，告知企业不要对调查者提出质疑和挑战，不要带律师前往听证会，不要在审讯环节雇佣律师或求助其政府和所属商会等。

由于反垄断执法采取的是行政模式而非司法模式，为了能够调查取证，发改委制定的《反价格垄断行政执法程序规定》规定，经营者主动“举报”并提供重要证据的，可以酌情减轻甚至免除处罚，这就给了执法机关一定的自由裁量权。

前述专家表示，反垄断执法机关在处罚上并没有自由裁量权，现在对垄断协议和滥用市场支配地位的处罚是企业上一年营业额的1%-10%，营业额是由第三方机构或按国际管理确定的，必须依赖注册会计师、审计、企业的年报。在信息披露问题上，因为涉及到证据转移的风险，执法完以后把理由说清楚就可以了。被执法的企业或主体可以依法申请行政复议和行政诉讼。