论缔约过失责任的构成要件

李力

摘要：由于罗马帝国以物易物的倾向日益明显，手中剩余生产资料越来越多，促进了交换，罗马法中出现了缔约过失责任思想。同时，商品交换促使了社会分工，分工反作

用于商品经济发展。

关键词：缔约过失责任；诚实信用；鼓励交易；轻微过失

中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1006-026X（2014）02-0000-01

在理论和实务中，不同学者对缔约过失责任认定观点迥异。本文立足于现实，研究前人对有关问题的论述，解说缔约过失责任的认定要件，以求更加完善。

一、缔约过失责任构成要件的概述

早期罗马法实行极端形式主义，即合同成立与否取决于当事人是否严格的践行法律规定的程序，而他们主观上是否有过错既不影响合同成立，也不影响合同生效。在共和国末期，商品经济有了较大的发

展，商品交换频繁，商事主体不断扩大，人们为了追求经济利益时常发生损害交易相对方利益的事情。为了抑制这一现象，罗马私法上开始出现缔约过失责任的零星规定，从査士丁尼《法学阶梯》买卖

篇中明确的规定可以看出缔约过失责任在罗马时期就已经出现且为法律所确认，只是没有形成系统的理论。至1861年耶林在<耶林法学年报>上对此项问题系统分析，从而真正的确立缔约过失责任的概念

，这个概念的提出，对两大法系的立法产生了巨大的影响。其他国家开始对缔约过失责任进行广泛的探讨、研究，到现在形成较为成熟的理论基础。

随着社会分工趋于普遍化，商品经济蓬勃发展，在世界范围内不同国家之间或者是同一国家不同的历史时期的发展程度不一样，经济基础的不同导致我国法学家对此看法不一。主要分为一要件说、二要

件说、三要件说、四要件说、五要件说。以下只以一要件为例：傅静坤先生主张的是一要件说，他认为缔约过失责任不以实际的合同存在为前提，而法律的明文规定是必不可少的。他提出了违反交易习

惯以及违反诚实信用的“非可难行为”。①但是，若对比现在的四要件学说，这个学说存在很大的漏洞，它忽略了当事人主观的想法、损害结果等因素。以上学说各有千秋。但对缔约过失责任的构成要

件叙述都有可补之处。

二、 缔约过失责任的主观构成要件

（一）行为人主观上有过错。耶林首先使用缔约过失责任中“过失”这一词，之后其他国家也相继使用这个词语，成为一种约定俗成的概念。“过失”是行为人的一种主观心理状态，也是主观构成要件

中一个重要的组成部分。有学者认为：“缔约过失责任，必须以“过失”观念为基础”，②笔者对这一观点持保留态度。

（二） 行为人主观上无过错情况下不承担责任 。目前，国内大多数学者认为，行为人在主观上无过错的情况下，不承担缔约过失责任。但是，我国台湾学者尹章华认为，在无过错的情形下行为人应该

承担缔约过失责任。笔者不认同此观点，因为：第一、此种责任是一种法定责任，在法律没有特别规定的情况下，我们不能扩大责任的适用范围。第二、我国民法通则第一百零六条说明，我国规定的责

任承担的前提一般是行为人主观上有过错，不能肆意扩大责任适用范围。

三、 缔约过失责任的客观构成要件

（一）缔约过失责任应开始要约生效时到合同生效前。有学者认为：“一般认为缔约过程始于要约发出之时”。③笔者不同意这个观点，原因为要约发出时，受要约人并不是分秒不差的收到要约，此

期间，若要约人撤回要约，那么要约发出并没有对要约人形成足够的约束力。只有当受要约人收到了要约，也即要约生效时，对要约人形成了一般的约束力。此时，诚实信用原则开始对其产生拘束力。

（二） 缔约人违反了先合同义务。 合同义务是当事人之间协商确定的义务，因此违反了合同义务承担的是违约责任，其责任形式有重做、更换等。这个就是合同法中明文规定的“后合同义务。”而合

同法里面却没有对先合同义务进行明确，这是法律适用当中的一种漏洞，法律应明文规定合同当事人在缔约过程中有保密、通知等先合同义务。缔约过失行为是一种事实行为，法律明规定缔约过失责任

是一种法定责任。责任人只有违反了先合同义务，才承担缔约过失责任，前者是后者的必要条件，肯定后件，可推出，先合同义务是一种法定义务。

（三）一方当事人对另一方当事人造成了损害。只有损害事实的实际存在，才会为责任的出现提供基础。损害事实是否应包括财产损害以及非财产损害，说法迥异。有学者认为：“我们认为，因缔约上

的过失给对方造成的精神利益损害，如自然人的名誉损害、商人的信誉损害，亦在赔偿之列。德国历史上第一个适用缔约过失责任的判例，就是关于人身损害赔偿的案例。”④笔者对上述观点不敢苟同

。

（四）行为与损害之间有事实因果关系。在缔约过失责任中，危害行为与损害结果的因果关系是指一方的危害行为给另一方当事人造成了财产利益上的损害。关于因果关系的学说，我国历来有两种学说

，一是条件说，二是原因说。理论界也有相当因果关系说，其认为在常规情况下，根据普通人的观点出发，若都认为有因果关系，才能确定有因果关系。笔者认为，相当因果关系说值得借鉴，这样有利

于保护缔约人的利益。

四、 完善缔约过失责任的构成要件完善

（一）缔约过失责任适用时间范围过窄。上文已经论述了缔约过失责任应该开始于要约生效时。特别情况在于合同成立到生效时还有一段时间差，我国合同法第四十四条规定：“……法律、法规规定应

当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。” 在这段时间差里，如果因为一方当事人的过错而没有办理登记或这批准，从而导致合同不能发生效力，此时，其应当对另一方当事人承担的不是违约责任

，而是缔约过失责任。比如：我国中外合作经营企业法第五条规定，合作企业必须将合同拿到相应部门去批准。上述合同是需要批准或者登记才能发生效力的，没有去办理登记或者批准，导致合同不生

效，此时，其应该对另一方负缔约过失责任。再次，对于附生效条件的合同而言，在不同情况下，对责任的适用也不同。从合同法第四十五条第二款可推知：第一、如果行为人故意阻止条件成立，则视

为条件成立，此时合同已生效。那么，在生效后当然适用违约责任。第二、若行为人故意促成了条件成就，则视为条件不成就，此时，合同不生效。那么，此期间所产生的责任为缔约过失责任。

（二）应当明确缔约过失责任适用的构成要件。我国没有明确规定缔约过失责任应该适用的构成要件，从源头就为缔约过失责任认定不清楚埋下隐患。在对构成要件没有明确规定的前提下，会产生以下

后果：第一、法官的自由裁量权予以扩大，不同的法官可能对同一案件有不同的认定，这样对当事人是不公平的；第二、法官作出的判决的前提是准确的认定行为人要承担缔约过失责任，否则就不能体

现法理学的可预测性，也即不能根据法律规范来作出判决；第三、只有对于其构成要件予以明确规定后，更有利于学者进行理论研究。因此，综合上述因素，我们应该更多的限制法官的主观恣意，充分

的体现可预测性，从而达到可预测性和正当性的相互调和的效果。

参考文献：

[1]黄名述.张玉敏.罗马契约制度与现代合同法研究[M].北京：中国检察出版社.2006.

[2]王利明.合同法研究[M].北京：中国人民大学出版社.2011.

[3]傅静坤.二十世纪契约法[M].北京：法律出版社.1997.

[4]杨银霞.论缔约过失责任的构成要件[D].南昌：南昌大学法学院.2008.

注解：

①傅静坤.二十世纪契约法[M].北京：法律出版社.1997：26.

②杨银霞.论缔约过失责任的构成要件[D].江西：南昌大学.2008.

③奔尼.缔约过失责任研究[D].上海：复旦大学法学院.2008.

④黄名述.张玉敏.罗马契约制度与现代合同法研究[M].北京.中国检察出版社.2006：183.