在家教育的平等保护

曹昱晨

(中国政法大学，北京100088)

一、引言

许多国家的宪法把父母对子女的教育视为父母之基本权利与义务。①如德国魏玛宪法第120 条曾规定:“养育子女，完成其肉体、精神及社会的能力，为父母的最高义务，且为其自然的权利”，参见胡锦光、韩大元:《当代人权保障制度》，中国政法大学出版社1993年版，第161 页;如1947年意大利宪法第30 条规定:“父母的义务与权利为抚养、教导、教育子女(包括非婚生子女在内)”，参见《中外宪法选编》，人民出版社1982年版。但我国《义务教育法》规定适龄学童必须到学校接受九年制义务教育②《中华人民共和国义务教育法》第4 条。，父母可以为子女选择学校、教师和教学内容，却不能选择“在家教育”。申言之，父母“只享有义务教育制度之内的选择权，而不享有义务教育制度之外的选择权”③转引自Franz Reimer:“School Attendance as a Civic Duty v． Home Education as a Human Right”，“International Electronic Journal of Elementary Education”，Vol． 3，Issue 1，October，2010． P13．。近年来，中国选择在家接受教育者屡见不鲜④在家教育有可能是自学成才，也可能是请老师上私塾。参见《13岁男孩靠高中文化父亲在家辅导考上大学》，2010年8月20日《齐鲁晚报》;《14岁女孩考上大学——此前一直接受现代私塾教育》，2006年8月7日《潇湘晨报》。如“全国第一家全日制私塾”的上海孟母堂，后因违反义务教育法被喊停。http://news．163．com/09/0206/15/51FR9MIO000120GU．html，最后访问时间2013年5月23日。，由于不符合法律规定，引发较大争议。

本文将结合平等权学说，研究教育平等权概念的内涵和外延以及教育平等权是否包括在家接受教育权利的问题。在家接受教育自有其合理理由，但合理理由基于类型化的努力，而类型化努力有赖于分类标准之确定。本文拟结合美德两国判例对我国《义务教育法》作出评述，并对进一步立法提出建议。

二、教育平等权的内涵和外延

(一)平等权的概念

我国宪法除对政治权利、性别、民族等事项作出了具体的平等宣告外，还对平等权这一概念进行了一般性的规定。平等理念的一般性规定多从抽象的人或一般意义上的人这一概念出发，认为人在自由人格的形成过程中必须享有平等的权利，而国家将这项权利宪法化，表述为人在“法律面前平等”〔1〕。严格说，我国宪法中并没有直接的平等权条款，仅在法律适用方面作出了平等的宣告。

德国联邦宪法法院对平等权的经典表述为:“平等原则禁止对于本质相同之事件，在不具实质理由下任意地不同处理;以及禁止对于本质不相同之事件，任意地作相同处理。”①参见法治斌、董保城编著:《中华民国宪法》，空中大学印行，第178 页。简言之，即台湾学者所称“等者等之，不等者不等之”②参见黄昭元:《平等权审查标准的选择问题:兼论比例原则在平等权审查上的适用可能》，台大法学论丛，第37 卷第4期。:对相同事件作相同处理，不同事件依其特性不同作不同处理，不得将“事物本质不相关的因素”纳入考虑而为差别对待的基准。宪法中平等保护的关键在于“合理的差别对待”，“平等并不禁止差别待遇，而重点毋宁是‘差别待遇有无理由’”③参见吴信华:《平等权的体系思考》，月旦法学教室，第五期，第85 页。。对平等的衡量常常落脚在“恣意之禁止”、“合理”、“必要”这些概念的判断上④参见台湾司法院释字455 号、593 号、618 号、560 号和571 号。，而对这些概念的判断又往往看立法“目的”与“手段”之间是否“有关”⑤参见黄昭元:《平等权审查标准的选择问题:兼论比例原则在平等权审查上的适用可能》，台大法学论丛，第37 卷第4 期。。由此发展出一套体系化的衡量尺度，对不同类型的权利进行不同判断。台湾学者许宗力所倡导的德国审查模式，若追求“等者等之、不等者不等之”的实质平等之目的，则应采取“合目的性”之审查模型;若规定之目的涉及与实质平等无关之政策目的，则应采取“比例原则”之审查模型。⑥参见许宗力:《从大法官解释看平等原则与违宪审查》，载李建良、简资修编:《宪法解释之理论与实务(二)》，台大法学论丛，第105—106 页。在其协同意见书中，许宗力认为比例原则包括三个次原则:“目的合宪性”审查、“手段适当性”审查和“手段必要性”审查。⑦参见许宗力第584 号解释之协同意见书。又如美国的“严格审查标准”、“中度审查标准”和“合理审查标准”三重审查标准是根据权利的不同类型由法官决定适用的判断方法，这种方法考虑多元因素，并进行类型化的努力。⑧参见黄昭元:《宪法权利限制的司法审查标准:美国类型化多元标准模式的比较分析》，台大法学论丛，第33 卷第3期，第62 页。

虽然美国模式以三重审查标准为其基本架构，但并不是所有类型的权利都适用这三重审查标准，有的权利甚至还会自行发展出各自的审查标准。而教育平等权便是这类能自行发展出独立审查标准的权利。

(二)教育平等权的概念

教育平等权是宪法中平等权这一概念与教育权相结合而生的具体权利，是平等权的下位权利。其涵义是指“公民依法享有的要求国家积极提供均等的受教育条件和机会，通过学习来提高其个性、才智和身心能力，以获得平等的生存和发展机会的基本权利”⑨参见梁爽:《论教育平等权与合理差别——我国高考招生政策是否侵犯公民教育平等》，载《中国教育法制评论》第9辑，第187 页。。

具体而言，教育平等权包括以下三个方面:一是受教育内容平等的权利，相同的人接受相同的教育，不同的人接受不同的教育;二是受教育机会平等的权利，对每个有条件接受教育的公民要提供平等的机会;三是受教育资源平等的权利，国家平等地提供教育资源。〔2〕

《义务教育法》规定了我国适龄儿童、少年，不分性别、民族、种族、家庭财产状况、宗教信仰等，依法享有平等接受义务教育的权利，并履行接受义务教育的义务，这是对教育机会平等的规定，而我国《义务教育法》对教育内容与教育资源平等的规定却言之甚少。

教育重视“因材施教”，针对学生的不同“个性”采用不同的教学方法。密尔对“个性”进行了这样的论述:“天才与普通人相比，一个显著的不同就是天才有着更多的个性。”⑩〔英〕密尔:《论自由》，商务印书馆，1972年版，第109 页。鼓励学生发展个性要求“因材施教”。但除有合理的理由，“因材施教”并不必然要求“在家教育”，“在家教育”也并不必然是“因材施教”。而这个合理理由的判断涉及“分类”与“审查标准”的问题，是平等权争议的核心问题。⑪参见黄昭元:《平等权审查标准的选择问题:兼论比例原则在平等权审查上的适用可能》，台大法学论丛，第37 卷第4期，第273 页。

三、在家教育平等保护的审查方法与审查标准

(一)研究方法之选择

平等权不仅是法律适用之平等，同时也是“法律制定之平等”①参见陈新民:《德国公法学基础理论》(下册)，山东人民出版社2001年版，第671—674 页。。立法者制定法律时应基本保证做到“类似的情形类似的对待”，并且只有在出现客观上能被证明正当的情况下，方可作出差异性规定。〔3〕一般而言，判断立法中“正当”与“不正当”的界限，有美国的“三重审查标准”和德国的“比例原则审查标准”和“合理差别审查标准”三种方法。对于自由权案件德国法院适用“比例原则”，而平等权则适用“合理差别”之审查方法。

国家授益行为出现差别待遇的平等权案件一般不用比例原则进行分析，虽然授益的差别也可能是歧视，但比例原则之“手段必要”中的手段是最小的“侵害”手段，与“授益”无涉。平等权与其他宪法权利在审查公式上的主要差异，不在目的，而是手段，特别是平等权案件“分类标准”的问题是平等保护的核心。②参见黄昭元:《平等权审查标准的选择问题:兼论比例原则在平等权审查上的适用可能》，台大法学论丛，第37 卷第4期，第273 页。教育平等权因为兼有“授益”和“防御”的功能，因此可以综合运用美国与德国的相关理论予以分析。本文运用“合理差别”的审查公式，探讨教育平等权中分类标准问题，并结合相关判例对每一分类进行分析。

(二)平等权审查公式

根据“等者等之，不等者不等之”原则而发展出来的两层次审查公式为台湾地区和德国的法官所青睐。具体而言:

1．应为相同处理而为差别对待

若存在明显的差别对待，而受有不利的一方认为这种差别对待是没有理由的，应按照下列步骤考虑:

(1)思考差别对待是否存在，并找出造成差别待遇的标准;

(2)思考造成差别对待之标准的规范目的;

(3)差别待遇是否合理。

2．应为差别处理而竟为平等对待

(1)在一个整体适用之规定中找出某种本质上不相同、应为特别处理之事项。

(2)该应不同处理之事项现因法律规范的一致性而被同等对待，而即论证该未为差异处理是否存在合理性。当然依次可以再思考的是，就一个整体性、抽象性的规范而言，通常为达其某种规范目的，常即有必要为一致性的规定，致忽略个案的特殊性，此种一致性处理的规范，是否应就不同情形设例外规定，以使不同情况有不同考量?进而又有两种重要判断标准:

①该规范是否只有在不设例外规定的情形下，才能达到立法目的;

②逾越该规范目的的影响就整体而言是否显著。③参见吴信华:《平等权的体系思考》，月旦法学教室，第五期，第86—90 页。

(三)《义务教育法》之法规范分析

我国《义务教育法》规定所有适龄的未成年人都有接受“学校”教育的义务。《义务教育法》未区分“教育”与“入学”，意在排除“非上学的教育方式”。同时，“入学”中的“学”并不仅指“公立学校”，在2003年9月1日通过的《民办教育促进法》中，国家鼓励民办教育参与到义务教育中来。这表明国家已经从立法层面肯定了“入学”这一概念的多元主体之可能，即对适龄儿童选择私立学校还是公立学校采取了宽容的态度。

《义务教育法》的例外规定在如下条文中予以列明。第11 条第2 款中规定:“适龄儿童、少年因身体状况需要延缓入学或者休学的”，其法定监护人提出申请，由教育行政部门批准。第19 条规定了视力、听力语言残疾和智力残疾的适龄儿童进入特殊教育学校的义务。

旧《义务教育法》将生理疾病之外的例外情形通过“特殊情况”一词予以涵盖，而新《义务教育法》却将例外情形限缩在“身体状况”之中，对身体以外的经济、文化原因不予考虑。《义务教育法》旨在保障适龄儿童的受教育权，推动全民素质的提高，但这不妨碍对于其他情形予以例外保护。虽然过多的例外规定会损害法规范整体目的的体系正义，但是例外的涵盖过窄(under －inclusiveness)①涵盖过窄(under－inclusiveness)违反平等权时，法院究竟应容许立法者“一次一步”(one step at a time)让既有的分类继续存在，期待立法者在未来去逐步调整，还是应宣告既有的过窄分类因违反宪法而无效，让立法者全盘重新考虑是一个难题。会使得某些值得考虑的合理情形被排除在法律保护之外，从而损害义务教育法所欲达到之整体目的。

(四)基于合理情形的差别对待

“在家教育”应考虑哪些值得考虑的合理情形实际上是探讨教育平等权的分类标准问题，结合美国和德国的相关判例，可以将需考虑的例外情形分为生理、经济、文化和其他因素四大类，通过对每一类中涉及的具体问题进行分析从而辨别出哪些构成了“本质”上之不同而需要差别对待，哪些并不构成。

1．教育平等权的分类标准

选择在家接受教育主要是基于以下一些理由:

表1 在家教育的理由

适龄儿童群体中是否因为以上这些标准被本质地区分开来，划分为不同类型群体，以致需要区别对待?

(1)在生理方面。儿童患有重大身体疾病或生理残疾显然是一种本质的差别，这部分学生被区别对待应被视为合理。教育就是为了改变受教育者的认知水平，智力发展快或慢本来就是教育的应有之义，不应视为本质的差别。但若智力发展过快或过慢，以至于天才和智障的境地，则一刀切的学校教育模式不能更好地调和此矛盾②参见美国判例Hawkinson v． Hawkinson，〔2012〕WL 6734459，该案中离异母亲让自己的两个儿子辗转多间学校，因为儿子患有严重的阅读困难和书写困难以及自闭症。最终此母亲选择将儿子置于家中接受教育。法官以连续换学校不利于孩子身心发展为由剥夺母亲的抚养权。，只会使“快者变慢，慢者更慢”。所以，智力发展上的过分悬殊应被视为合理差别对待的理据。③胡浩立:《中国私塾第一案》，载《浙江人大》2007年第10 期。在我国司法实践中，法官变相承认了“在家教育”优越性。如2006年6月北京石景山区法院受理的一起变更抚养权案件中，原告与被告离婚六年，儿子随被告生活。被告辞职在家教育儿子使其八岁的儿子达到了小学四年级的智力水平。原告诉请法院变更抚养权，要求被告送儿子入学，以期培养“正常的社交能力和健全人格”，法院两审均判原告败诉，判决抚养权不予变更，变相肯定了被告“在家教育”儿子的做法。《义务教育法》第11 条第2 款规定了残障儿童进入特殊学校学习的例外，但并未明确家长是否有权在家教育这部分儿童。

(2)经济方面。其一，我国的义务教育已经实现了免费，因此家庭收入困难无法负担学费不应成为要求在家教育的合理理由。据调查，在我国的一些偏远山区和经济欠发达地区，由于家里缺乏劳动力，于是令儿童充当劳动力的做法是致儿童辍学的主要原因，而此种“辍校却不学”并非本文探讨的“在家教育”，不构成不进入学校学习的合理理由。其二，居住偏远无法负担交通费用(或住校费用)是许多家长的现实关切。事实上，九年义务制教育中“就近入学”或按照“学区入学”等制度设计，以及我国《义务教育法》第17 条中关于“县级人民政府根据需要设置寄宿制学校，保障居住分散的适龄儿童、少年入学接受义务教育”的规定正是考虑了此种情况，因此交通费用很难成立本质区别对待之理由。其三，家庭条件优渥者选择在家请名师教育、入读私立或贵族学校，甚至出国留学追求更好的教育是对自身利益考量后作出的理性选择，法律并无不允之理，应被视为合理的理由。

(3)文化方面。其一，家长因为不同意学校包括宗教信仰、政治观点、民族传统和语言文字等方面的教学内容而选择退出正规的教学渠道是否构成合理的理由是有争议的。在美国，关于政治观点和宗教信仰等方面的判例屡见不鲜。比如较早西弗吉尼亚州教育委员会诉伯纳特案(West Virginia State Board of Education v． Barnette)①319 U．S． 624 (1943)。中，法院依据美国《宪法》第1 修正案对言论自由的保护，判决在公立学校接受教育的儿童不应被强迫向国旗敬礼或者背诵效忠誓言，认为这是对儿童家长言论自由权利的侵害，法院必须保护。该案中，提起诉讼的父母们大多是耶和华的信徒，他们认为学校传授的宗教观点和他们的不相符合②参见类似的美国1972年Wisconsin v． Yoder 案(406 U．S． 205)，此案中美国联邦最高法院认为Amish 族人有权将超过8年级的儿童留在家里而不入学接受教育，最高法院认为信仰自由比州要求儿童入学的利益更为重要。，因此要求退学。法院在这一点上支持了家长们的主张，认为这是美国《宪法》第1 修正案赋予公民的宗教权利，不容侵犯。法院指出，任何官方组织或其成员不得将政治观点、国家主义、宗教信仰或其他的任何观点定于一尊，这是美国《宪法》精神中需要保护的价值。③参见关于宗教方面的香港案例，比如2007年的Catholic Diocese of Hong Kong v． Secretary for Justice(〔2007〕4 HKLRD 483)一案中，受政府资助的天主教教会学校是教育机构(Education Institute)还是宗教组织(Religious Organization)引发争议，父母将孩子送入这样的天主教教会学校是否构成进入公立学校学习。此外，学生的民族传统，如少数民族学生的饮食习惯和语言文字使用等方面的差异，也有可能构成这部分学生要求差异对待的合理理由，但是否必然在家接受教育则需仔细考虑具体案情而定。④参见美国Meyer v． Nebraska 案(272 U．S． 390)，该案是美国联邦最高法院对家长监护权以及在家教育问题作出的首个判决。该案的判决认为1919年的内布拉斯加州法律不允许学生学习外语的规定违反了美国宪法第14 修正案确立的正当法律程序原则。第一次世界大战后的1920年，反战情绪高涨，内布拉斯加州的老师Meyer 因为在课堂上向10岁的儿童教授德语而被该儿童的父亲告上法庭，父亲要求法庭允许其自行教育孩子，地区法院判决Meyer 罚款25 美元，内布拉斯加州最高法院以4 比2 确认了此判决。Meyer 向联邦最高法院起诉，大法官McReynolds 认为正当程序条款所保障的自由包含了接触不同文化、掌握有用语言的权利。仅仅教授德语并不能视为有害的，相反，教师在学校教书以及父母教育孩子的权利都为法律所保护。其二，若家长与学校的教育理念不合而选择退学，应视具体情形而定。⑤参见德国2003年Konrad 家庭案:因为学校在涉及性教育、暴力以及宗教等教学内容上与Konrad 的主张相悖，他们决定在家自行教育两个孩子，使用的教材是基督徒使用的家庭教材。他们向当地的教育行政主管部门申请他们的孩子不参加义务教育而被驳回，Konrad 一家申请行政复审也被上级行政主管部门驳回。于是，他们向弗莱堡行政法庭提起行政诉讼，并申诉至联邦宪法法院，直至该诉请被德国联邦宪法法院驳回。Konrad 最后向欧洲人权法院提起诉请，欧洲人权法院于2006年9月11日作出判决驳回其请求。家长与学校之间就教育内容、教育体例以及教学方法所产生的争议，除家长是专业的中小学教师外，涉及的是一个专业化和非专业化的问题，教师作为专业人士与家长掌握的教育信息是不对称的，这好比医生与病人之间的关系，病人可以选择更高明的医生，却断不能因为与医生就治疗理念不合而拒绝治疗。在德国，教育平等权的讨论认为当父母教育子女的权利与国家要求未成年人入学接受教育的权利之间发生冲突时可以找到一个最佳平衡点(Praktische Konkordanz)。在这个平衡点，适当地限制父母的监护权而保障国家的权力，而无需专门立法允许“在家教育”的权利。联邦宪法法院的理由是:①即便学生入学接受教育，父母仍然可以影响学生在学校受教育的内容;②公立学校的教育一般是中立和谦抑的;③父母可以在子女的课余时间教育子女;④父母可以为孩子选择私立学校入读。⑥〔德〕Franz Reimer:“School Attendance as a Civic Duty v． Home Education as a Human Right”，“International Electronic Journal of Elementary Education”，Vol． 3，Issue 1，October，2010． P 9．德国宪法法院认为父母具有“义务教育体制内教育孩子的权利”，而不承认其具有“超越义务教育体制而自行教育孩子的权利”。也有德国学者批评联邦宪法法院的做法，认为这好比侵害自由的同时指出受害人仍有不同种类的其他自由未被侵害，颇具讽刺意味。⑦〔德〕Franz Reimer:“School Attendance as a Civic Duty v． Home Education as a Human Right”，“International Electronic Journal of Elementary Education”，Vol． 3，Issue 1，October，2010． P 13．但一般来说，家长和学校就教育理念、教育内容和教育体制之间的不合不应成为在家教育的合理理由。

(4)其他原因。“过早暴露于社会竞争中，使其身心免受伤害”不能成为合理的理由。德国联邦宪法法院认为，“教育的要义不仅在传授知识，而且是培养公民参与社会事务的竞争力和责任心，比如忍耐、自信和作为少数意见者所应秉持的坚决”①〔德〕Franz Reimer:“School Attendance as a Civic Duty v． Home Education as a Human Right”，“International Electronic Journal of Elementary Education”，Vol． 3，Issue 1，October，2010． P 9，“the upkeep of minority convictions”．。德国2009年的Neubronner 案中法院的裁判理由之一便是儿童在学校的社会化考量。Neubronner 夫妇发现两个儿子更喜欢在家学习，并且事实也证明孩子在家学习更有效率，而进入学校致其身心失调(psychosomatic disorder)。于是家长申请退学，但遭到行政机关拒绝。行政机关的理由是进入学校学习不仅学习认知能力，同时也是参与社会竞争。Neubronner 答辩称孩子在家也能参与社会竞争，比如参加合唱团、管弦乐队以及足球俱乐部等等。行政机关认为答辩理由与争议无关。家长向不莱梅行政法庭及其上级行政法庭提起诉讼，后又向联邦行政法庭提起诉讼，但均以失败告终。②2009年2月3日判决。参见NordOR 2009，第158 页。学校竞争相较社会竞争单一、温和，倘若逃避参与学校竞争而选择回家接受教育，则日后参与社会竞争因错过了学校的适应期，身心有可能会遭受更大伤害，从而对个人对社会均不利。因此“免受身心伤害”的理由不应成为划分适龄就学人群的合理标准。

综上分析，能够成为合理差别的分类标准有如下这些:

表2 在家教育的合理理由

平等保护追求的是一种“实质的平等”，法律非但不禁止甚至鼓励立法者针对不同状况基于合理理由为不同的评价和处理。对此，台湾地区大法官解释中也有经典表述，如大法官解释第485 号认为:“宪法第7 条平等原则并非指绝对、机械之形式上平等，而系保障人民在法律上地位之实质平等，立法机关基于宪法之价值体系及立法目的，自得斟酌规范事物性质之差异而为合理之区别对待。”基于上述分析，根据生理、经济和文化等方面的差异，将适龄入学儿童划分不同人群，针对各种情况作区分对待是“实质平等”的要求。

2．差别对待之合理限度——以德国和美国判例为参照

探讨“在家教育”的平等保护问题需要注意“两个合理”:其一，按照合理分类标准区分受教育者;其二，针对不同群体给予“合理”的差别对待。下面本文将探讨差别对待的合理限度问题。

“差别对待”与“歧视”之间存在区别。“歧视显然是一种不平等之对待”〔4〕，但超过必要限度，因此并非所有的差别对待都是歧视。差别对待如果超过了必要限度，无论这种差别对待是有利还是不利，都有可能走向“反向歧视”。如给予下岗工人生活保障费高过本地区的平均工资水平，给予在招生比例中处于弱势的黑人以相较于白人学生过度的招生倾斜③如美国关于反向歧视的经典判例Gratz． v． Bollinger 和Grutter v． Bollinger(539 U．S． 306 和539 U．S． 244)，又可参见刘小楠、许玉镇:《美国教育平等权的法律保护及其对中国的启示》，载《中国法学教育研究》2008年第2 期。。对于依据合理理由需要差别对待的适龄学童一律给予在家教育的“优惠”也有“反向歧视”的嫌疑。

据调查显示，截至2003年，美国大约有170万—210 万适龄儿童在家接受教育。〔5〕美国国家教育统计中心的统计数据显示:到2010年底，有200万在家上学的孩子。到2012年为止，在家上学则已成为约250 万孩子的选择。〔6〕在我国和德国④〔德〕Spiegler，T． (2008)，Home Education in Deutschland． Hintergrunde – Praxis – Entwicklung． Wiesbaden:VS Verlag fur Sozialwissenschaften． p． 264;〔德〕Edel，J． (2007)，Schulfreie Bildung． Uber die Vernachlassigung schulfreier Bildungskonzepte in Deutschland． Munster:Monsenstein und Banneredat． p． 25．因为法律强制儿童接受义务教育，在家教育成为法律的灰色地带，在这些地区究竟有多少适龄儿童在家接受教育(或在家不接受教育)并无直接的数据，其人数具有相当的隐蔽性。虽然全世界范围内在家上学的人数逐年递增，但相比庞大的学校教育人数，在家上学的适龄儿童仍是绝对的少数。而平等权救济的精义即在于“保护少数”。

给予合理的差别对待并不一定就要求在家教育。德国对此采绝对禁止主义，而美国则采相对禁止主义。据一项数据显示德国宪法法院平均一年要收到近5000 起此类诉讼，而在家教育者获支持的比例不足2%，德国并未因欧洲人权法院的主张而在其法律与宪法中明确对于此问题的态度。德国基本法第6 条第2 款规定“照顾并养育孩子”是父母的责任和自然权利，“国家协助并监督父母完成此责任”。基本法第7 条第2 款规定:“父母及其他监护人有权决定孩子是否接受宗教教育。”而其宪法第7条第1 款规定:“整个教育系统受国家的监督。”一般认为此条是德国的“强制义务教育”条款。又，德国地方立法如巴登－符腾堡宪法第14 条第1 款中有所谓的“到学校接受教育是强制的”①欧洲人权法院在Konrad 一案中对此的翻译是“School attendance is compulsory”。。又如黑森州宪法第56 条第1 款中规定:“到学校接受教育是强制的，教育体系是国家事务。”②Art． 56 §1 of the Constitution of the Land of Hessen:“Schooling is compulsory． The school system is matter of the state．”当家长的教育权与国家义务教育的要求相冲突时，家长的教育权应被适当限制。家长可以选择不同的公立学校、私立学校或在课余时间教育孩子，却不能完全剥夺儿童入学的权利，因为家长不能代孩子作他们将来可能会后悔的命运决定。

美国联邦宪法未规定在家教育问题，但法院判例采取的是相对禁止的态度。法院一般认为家长对孩子的教育是一项基本权利，其依据是《宪法》第1、5 条以及14 条修正案。这包括四方面原因〔7〕:(1)宗教自由。家长有决定孩子宗教信仰的权利。(2)表达自由。如Tinker 案③参见Tinker v． Des Moines Independent School District，393 U．S． 503．中，法院认为公立学校不允许孩子佩戴反越战黑袖章的做法是侵害了家长及孩子的表达自由，因此支持其不受公立学校的限制。(3)反歧视的权利。家长们认为他们有权选择教育方式，避免种族、性别等方面的歧视。④参见Brown v． Board of Education，347 U．S． 483 (1954)．(4)政治权利。家长有决定孩子不受带有政治信仰的宣传和教育。⑤参见Pickup v． Brown，2012 WL 6021465 (E．D． Cal．)．

目前，美国50个州都将适龄学童强制进入学校接受教育作为原则，但有限度地承认“在家教育”的方式，并给予规制，使合理之差别对待限制在一定限度之内，而不走向反向歧视的境地。如美国加利福尼亚州6 至18岁的学童必须接受学校教育，但可由家长选择家庭教师、私立全日制学校或者地方公立学校三种方式进行。家长选择家庭教师必须拥有加州教师资格证，政府对教学时间、语言、课程都给予了规制。又比如在乔治亚州，在家教育被允许，但家长应定期向州官员报告教育状况且应让孩子参加政府主办的标准化考试。再比如在北卡罗来纳州，教育机构要求提供“在家教育”的人应该至少拥有高中文凭或类似文凭。美国对在家教育者给予的诸多规制也常与宗教豁免等原因发生冲突，引起争议。⑥参见Murphy v． Arkansas，852 F．2d1039 (1988)案，该案中，家长是福音新教派的基督徒，他们对在家教育者须参加标准化考试提出了质疑，法院认为神圣的宗教信仰不应受怀疑，但政府推广标准化考试是为了全社会的合理权益，因此法院最终支持了政府的做法。

四、结语

我国《宪法》和《义务教育法》中明确规定:“具有中华人民共和国国籍的适龄儿童、少年，不分性别、民族、种族、家庭财产状况、宗教信仰等，依法享有平等接受义务教育的权利，并履行接受义务教育的义务。”这是对我国公民教育平等权的保障。同时，《义务教育法》考虑了身体残障等情形，在法律中作出了例外规定，给予少数人以合理的差别对待，使其获得了平等保护的救济，值得肯定。

通过考察德国和美国关于该问题的研究发现，德国对在家教育者采绝对禁止的态度，其法律保障公民的宗教信仰和政治意见自由不被侵犯，不允许学校教育中出现带有宗教信仰及政治意识形态的宣传且允许家长在公立学校、私立学校和不同教育项目之间进行自由选择，从而使父母在义务教育制度之内拥有相当程度的选择权。美国对在家教育采相对禁止态度，允许基于合理理由的在家教育，但对其施以规制，其手段包括监护人陈述教育的“目的与意图”、强制参加标准化考试、定期通报教学成果和限定最低教师资质等。这种立法考虑了言论自由、宗教信仰自由以及家长的教育权等法益，鼓励学生个性的发展，并给予少数群体以更好的平等保护。

我国目前奉行九年制义务教育，强制所有适龄学童入学接受教育，这是基于我国经济发展不均衡、人口素质偏低等具体国情作出的正确选择。综合评判德国的绝对禁止主义与美国的相对禁止主义，虽然美国模式能更好地保障教育平等权，但考虑到我国目前的教育状况，不宜激进地模仿普通法系的美国模式，而应效仿保守稳健的德国模式。但这不妨碍在未来立法中部分采纳美国判例中的考量，例如《义务教育法》中虽然考虑了“身体状况”等例外规定，但并未要求教学内容在宗教信仰和政治立场上中立，这都给我国《义务教育法》留下了可完善的空间。

最后值得一提的是分析该问题时方法之选择。由于比例原则一般不适用于国家授益行为出现的平等权案件，因此本文的分析方法主要是德国的“合理差别”审查公式以及美国的双重或多元审查标准。在美国模式下，法官一般强调“多重检查标准”或强调要综合“整体情境”①Anderson v． Celebrezze，460 U．S． 780，788 (1983)，转引自Laurence H． Tribe，American Constitutional Law 567 n．2(2nd ed． 1988)．而判断，有时法院将原本抽象的衡量方法适用到不同类型的案件，甚至形成具体的、特定的衡量标准。②Mathews v． Eldridge，424U．S． 319，334 －335 (1976)．本文所研究的教育平等权，兼具“授益”与“防御”的功能，因此，文章旨在通过上述方法的综合运用发展出一套特定的分类标准，用以判断哪一部分人构成教育平等权中的少数，值得合理限度内的差别对待，从而保障其教育平等权的实现。

〔1〕〔3〕〔4〕李树忠．平等权保护论〔D〕．北京:中国政法大学，2006．13，33，38．

〔2〕倪娟芝．对教育平等权的一些思考〔J〕．西部法学评论，2008(6)．

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