利用未公开信息交罪的刑法分析

[内容摘要]利用未公开信息交易行为的“入罪”，无疑是刑事法对基金业“老鼠仓”现象的一种切实回应。但鉴于该罪采用的“无先而后”立法技术，引发了学界对该罪正当性之质疑。站在“罪刑既已法定”的立场上，本文对司法实践争诉较多的主体认定、客观方面涉及的“其他未公开信息”、“利用职务便利”等关键词句进行了法理分析，并对该罪与相邻罪名的界域予以厘清，希冀能为该罪的适用有所裨益。

[关键词]未公开信息；老鼠仓；刑法

光大保德信基金“许春茂案”、长城基金“韩刚案”尘埃甫定，交银施罗德公司“李旭利案”又接踵而至。回顾利用未公开信息交易罪入刑以来，对其关注度并未因其人罪而有所减弱，相反，相关理论探讨和司法适用所引发的争议却持续“发酵”，引发学界同仁的探讨和关注。从刑事解释学的视角来看，种种质疑，其实质可以归结为如下基本的追问：未公开信息交易罪的本质何在？认定的难点何在？如何划分与相邻罪名的界域？

以现行金融管理法规和刑法切入，本文将对上述追问给出积极的学理回应：基于该行为对金融管理秩序的严重破坏，其本质表现为行为人违背金融从业人员的职业操守、法律义务和行业规范违规从事相关交易活动，牟取非法利益或者转嫁风险，从而损害公众投资者利益。但鉴于该罪采用“无先而后”的立法技术，引发学界对该罪主体的认定，客观方面涉及的“其他未公开信息”、“利用职务便利”等关键词句解读出现分歧。同时，基于该罪与内幕交易、泄露内幕信息等罪界域模糊，有必要借助构成要件理论予以厘清。

一、利用未公开信息交易行为的本质分析

利用未公开信息交易是社会俗称的“老鼠仓”。所谓“老鼠仓”，学界存在四种不同的学说。在我们看来，是指职业经理人在以管理的公有资金拉升股价之前，先用本人或者亲友的资金在低位建仓，待公有资金拉升到高位后，个人或亲友高位率先卖出从而获利的行为。“老鼠仓”是一种变相的财富获取方式，即将公共财富转化为私人财富。鉴于此，“老鼠仓”行为的实质不在于基于私利对“非内幕信息以外的其他未公开信息”的利用，而立法考量点应在行为人违背了金融从业人员的职业操守、法律义务和行业规范。这一点，我们可从相应的行政管理法规和行业规范找到依据。如证监会《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》（2009年）第3条规定：投资管理人员应当诚实守信、独立客观、专业审慎、勤勉尽责。显然，“老鼠仓”违背职业经理人基本的诚信原则，存在严重的职业失操问题，同时也是严重的违规行为。该文件第21条还明确规定：投资管理人员应当严格遵守公司信息管理的有关规定以及聘用合同中的保密条款，不得利用未公开信息为自己或他人谋取利益，不得违反有关规定向公司股东、与公司有业务联系的机构、公司其他部门和员工传递与投资活动有关的未公开信息。由此看来，“老鼠仓”正是违反该禁止性规定的行为。

伴随金融业和证券投资基金业的迅速发展，作为其衍生物的“老鼠仓”现象也便进入公众视域。对于证券或者期货交易的管理，我国的法律倚重对内幕交易和交易中操纵证券、期货市场行为韵规制。至于“老鼠仓”现象，由于当时利用未公开信息交易的行为并未凸显，相关法律、行政法规和部门规章也很少涉及，所以1997年刑法并未将其纳入规制范畴。但随着“老鼠仓”行为对证券、期货交易秩序的严重危害和对基金持有人利益的损害日益显现，在相关法律、行政法规和部门规章对“老鼠仓”还无明确的概念界定和行政处罚规定的情况下，第十一届全国人民代表大会常务委员会为回应社会呼吁，于2009年2月28日第七次会议正式将“老鼠仓”纳入《刑法修正案（七）》，并在第2条明确规定了对于俗称“老鼠仓”行为的处罚，在文本上增加于《刑法》第180条第3款之后，作为《刑法》第180条第4款。

可见，“老鼠仓”的入罪，是立法者从维护金融秩序和金融安全的战略高度，对违背金融从业人员的职业操守、法律义务和行业规范行为的严厉谴责；同时，也为证券投资基金管理公司、证券公司等金融机构的从业人员套上“必须以审慎、勤勉的态度忠诚地履行职责”的紧箍咒。

二、该罪的设立采用了“无先而后”的立法技术

利用未公开信息交易罪的设立，无疑彰显了立法者对资本市场和国家金融安全的高度重视，这对于切实维护良好的证券、期货交易市场秩序，保护广大投资者的合法权益以及促进我国证券、期货市场的稳健发展具有重大意义。但同时应当看到，这又是一个刑法“无先而后”的立法惯例。

从法律层面来看，《证券投资基金法》、《信托法》只是从禁止背信行为的角度规定基金管理人、受托人不得利用基金财产或者信托财产为基金份额持有人或者信托人之外的其他主体谋取利益，没有明确禁止利用未公开信息交易行为；在法规层面，《期货交易管理条例》只规定了禁止内幕交易，没有设置未公开信息的法律概念，没有禁止利用未公开信息交易行为的任何规定；在部门规章层面，偶尔可以看到未公开信息的概念，但没有利用未公开信息交易的禁止性规定和相应的行政处罚规定。尽管修订后的证监会《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》第21条明确规定了投资管理人员不得利用未公开信息为自己或者他人谋取利益（这是第一次在非刑法规范中出现“利用未公开信息”的禁止性规定），但那是《刑法修正案（七）》颁布之后的2009年3月17日，可谓是对《刑法修正案（七）》切实呼应，但该规定却没有明确规定与其配套的行政处罚措施。可见，利用未公开信息交易罪是在相关法律、行政法规和部门规章对于“老鼠仓”还无明确的概念界定和行政处罚规定的情况下设立的。

从司法实践的角度而言，利用未公开信息交易罪的罪状立法采用了“违反规定”的空白罪状模式，对于本罪的认定需要以相关法律、行政法规和部门规章中明确规定的禁止性规定为前提。在相关法律、行政法规和部门规章对“老鼠仓”还无明确的概念和行政处罚规定的情况下，要认定具体行为构成了利用未公开信息交易罪并且对其进行处罚，可依据《证券投资基金法》、《信托法》等法律已经对背信行为设定的概括性或日语义宽泛的禁止规定为根据。证监会《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》在基金部门规章层面有明确的禁止利用未公开信息交易的规定，司法机关可以将此类规范的具体内容作为考察其违法性的依据。鉴于该罪认定和适用所出现的困境，我们认为最根本的解决办法还是尽快在相关法律、行政法规和部门规章中完善与《刑法》第180条第4款相匹配的明确规定，以实现“有先而后”（即一次法与二次法）的金融立法惯例。

三、该罪主体的认定

本罪的主体是特殊主体，具体包括三种类型：一是金融机构从业人员，包括证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员；二是监管机构工作人员，包括中国人民银行、证券监督管理委员会、银行业监督管理委员会、保险监督管理委员会等有关承担监管职责的部门工作人员；三是中国证券业协会、期货业协会、保险行业协会等承担自律性管理职能的协会工作人员。还应明确，这些人员是在业务活动或者监督、管理活动中能够合法获取未公开信息的人员，不包括与业务活动或者监督、管理活动无关的工作人员。如金融机构中的文秘、复印员、保洁员、资料保管员等，这些工作人员即使在工作中接触或者获取未公开信息且利用其进行证券、期货交易，也不能认定为利用未公开信息交易罪。

值得讨论的是：“私募”基金组织的从业人员是否是本罪的主体呢？换言之，私募基金组织中的从业人员是否也属于“金融机构从业人员”呢？尽管条文没有明确规定，但我们可以根据私募基金组织是否取得合法的集合理财资格判断得知。如果取得了合法的集合理财资格，则其中的从业人员就属于“金融机构从业人员”。如“阳光私募”这种信托公司与私募机构的基金组织，它们具有合法的集合理财资格，具有从事对一定范围内的信托财产进行管理和投资活动的合法资格，应认定为“金融机构”。其从业人员自然应当包括在“金融机构从业人员”的范围中。

值得注意的是：本款在主体方面不包括与第1款对应的“非法获取内幕信息以外的其他未公开信息的人员”。因此，“非法获取内幕信息以外的其他未公开信息的人员”不是本罪的主体。如果这种人员利用内幕信息以外的其他未公开信息，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，不构成本罪。如某甲通过监听知道某乙基金管理公司已经完成对某股票大量建仓的信息，便在该信息公开前购买了该股票，其后高抛获利，某甲也不构成本罪。由此不难看出，该款打击的是利用金融管理职权的职务行为，而非衍生出的第三人利用非法获取的未公开信息交易的行为，这与第1款对第三人利用非法获取的内幕信息进行交易以犯罪论处形成明显差异。

四、该罪客观方面的认定

本罪的客观方面表现为：利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。这里的“内幕信息以外的其他未公开的信息”（以下简称“其他未公开信息”）、“利用因职务便利获取”、“违反规定”、“明示、暗示他人从事相关交易活动”均需要深入探讨。

（一）如何理解“其他未公开信息”

什么是“其他未公开的信息”？与内幕信息有何不同？其范围有哪些？是本罪需要解决的重要问题。但由于既无法律明文规定，又无司法解释加以明确，对其理解有相当大的难度，这需要从“未公开信息”说起。

我国证券、期货管理法律体系中，只有部门规章中有“未公开信息”的概念，如2007年中国证监会《上市公司信息披露管理办法》第37条规定：“上市公司应当制定信息披露事务管理制度，信息披露事务管理制度应当包括未公开信息的传递、审核、披露流程，未公开信息的保密措施，内幕信息知情人的范围和保密责任等内容”。但这些“未公开信息”概念一般是广义的，其基本特征是：一是具有重要性或者说价格敏感性，即能够引起相关证券或期货合约的价格波动或者显著变动；二是尚未公开，就是投资公众尚未或无法经合法渠道获取的信息，其范围包括“内幕信息”和“内幕信息以外的其他未公开的信息”；三是应当公开的信息，不包括商业秘密。

法律对于“内幕信息”的内涵有明确规定，如《证券法》第75条第2款规定：“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息”，具体来说包括8大类。《期货管理条例》第82条（修订前第85条）第11项规定：“内幕信息，是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息，包括：国务院期货监督管理机构以及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策，期货交易所做出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定，期货交易所会员、客户的资金和交易动向以及国务院期货监督管理机构认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息。”但对于“其他未公开的信息”既无法律明文规定，又无司法解释加以明确，其含义与范围不像“内幕信息”明确，在学界并未形成共识。

我们认为：“其他未公开的信息”是相对于内幕信息而言的，而《证券法》和《期货管理条例》对“内幕信息”有不同的解释，因此应当分别从《证券法》和《期货管理条例》角度进行理解。从证券法角度理解，内幕信息来自上市公司或相关机构，属于基本面的信息，对于交易（价格和交易量）的影响由于需要通过投资主体的判断而具有间接性。基于打击“老鼠仓”交易行为的立法精神，“其他未公开的信息”则应当是来源于市场交易、经济主体，性质上属于交易面的信息，对于交易（价格和交易量）的影响具有直接性。基于上述分析，“其他未公开的信息”的范围可以是：市场交易、经济主体（如基金管理公司）外部相关工作人员掌握的市场交易、经济主体的资金量、资金动向和交易动向或者计划投资方向，市场交易、经济主体内部相关工作人员（如基金公司的经理、交易员等）因为职务所知悉的本公司大量资金的具体投资计划（如投资何种股票，交易量、交易目标价位、计划持仓量等）、交易策略以及已有的持仓量、持仓成本价等等。从《期货管理条例》角度理解，由于该条例把“期货交易所会员、客户的资金和交易动向”解释为内幕信息，而且“内幕信息”还有“国务院期货监督管理机构认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息”，“其他未公开的信息”的范围更加难以确定。我们暂且比照证券市场的“其他未公开的信息”作相对较窄的理解，确定为“期货交易所会员、客户的资金和交易动向”之外的交易面的信息，如市场交易、经济主体的大量资金计划投资方向、具体投资计划（如投资何种期货合约，交易量、交易目标价位、计划持仓量等）、交易策略以及已有的持仓量、持仓成本价等。

（二）如何理解“利用因职务便利获取”

对“职务便利”的界定可参考贪污贿赂犯罪中的“利用职务上的便利”来理解。1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案标准的规定（试行）》中，将贪污罪中的“利用职务上的便利”解释为利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。将受贿罪中的“利用职务上的便利”解释为利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事物的职权及其所形成的便利条件。从中可以看出，贪污贿赂犯罪中的“利用职务上的便利”可以分为两类：一是直接利用职务权力，即利用在自己职权范围内的权力；二是间接利用职务权力，即利用职务所形成的便利条件或者影响，但并非自己直接支配的权力。利用未公开信息交易罪中的“职务便利”也可以做类似解释：获取其他非公开信息既可以是因职务便利而直接得知，也可以是因职务便利间接获悉。前者如基金公司经理或者交易员在本职工作中获悉本公司持有的某种股票或者期货合约以及持仓量。后者如监管机构工作人员在监管工作中知道某基金公司的持仓品种与持仓量，不同基金公司的高层人员在工作交流中得知对方的未公开信息。如果没有利用职务职责有关的便利条件而获得“未公开信息”，如基金公司的后勤保卫人员，无意间听到其他未公开的信息，均不构成本罪。

（三）如何理解“违反规定”

不难发现，刑法条文使用空白罪状时，对犯罪所触犯的有关法律、法规大致有五种表达方式，即“违反国家规定”、“违反……法”、“违反……规章制度”、“违反……管理法规”、“违反规定”。这些条文之间的差异性表明：“违反规定”与刑法其他罪名类似表述的内涵存在差别，不能混同。那么，区别何在呢？

依照《刑法》第96条之规定，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。“违反……法”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的某一具体法律和决定，如《档案法》、《保守国家秘密法》等。“违反……规章制度”、“违反……管理法规”，都是指对某一具体领域方面的法律、行政法规、规章制度与管理法规的违反。“违反规定”的含义，应区别于上述概念。从字面上理解，“违反规定”具有更广泛的内涵，包括：（1）国家法律，如《证券法》、《证券投资基金法》等；（2）行政法规，如《证券公司监督管理条例》、《期货管理条例》等；（3）部门规章，如《证券交易所管理办法》、《期货从业人员管理办法》等；（4）规范性文件，如《关于发布<基金管理公司投资管理人员管理指导意见>的通知》、《关于实施<合格境外机构投资者境内证券投资管理办法>有关问题的通知》等；（5）主要自律规则，如《中国期货业协会会员管理暂行办法》、《中国金融期货交易所交易规则》、《深圳证券交易所会员管理规则》等。

“违反规定”是指违反禁止性规定，这里是指违反利用“其他未公开信息”交易的禁止性规定。应当看到，我国在法律和行政法规层面不但对“其他未公开信息”没有明确界定（前面已述），而且关于禁止利用“其他未公开信息”交易的明确规定也较少涉及。关于禁止利用“其他未公开信息”交易的规定一般在部门规章层面才能看到，如修订后的证监会《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》（2009年）第21条规定：“投资管理人员应当严格遵守公司信息管理的有关规定以及聘用合同中的保密条款，不得利用未公开信息为自己或者他人谋取利益，不得违反有关规定向公司股东、与公司有业务联系的机构、公司其他部门和员工传递与投资活动有关的未公开信息。”但目前这种规定还不多，对于本罪主体而言，禁止其利用“其他未公开信息”交易的规定还很不充分。对于有的主体而言（如商业银行的从业人员），判断其利用“其他未公开信息”交易“违反规定”尚有难度，这亟待相关“规定”完善禁止利用“其他未公开信息”交易的规定。

（四）如何理解“明示、暗示他人从事相关交易活动”

“建议他人买卖证券、期货”是《证券法》规定的内幕交易行为方式的一种，.《刑法修正案（七）》并没有沿用“建议”一词，而是描述为“明示、暗示”。这里的“明示、暗示”可以理解为《证券法》中“建议”的具体方式。“明示他人从事相关交易活动”是指行为人以明了易懂的方式表达自己建议他人从事相关交易活动的意愿，如言语、文字表达。“暗示他人从事相关交易活动”是指行为人不以明了但是能够使对方理解的方式表达自己建议他人从事相关交易活动的意愿，如动作、眼神、语气、双关语、“暗语”等方式表达。

在法律术语中，“明示、暗示”称为意思表示。民法上的意思表示的方式有明示和默示两种。但是，这里“明示”不同于民法上的“明示”，“暗示”不是民法上的“默示”。民法上的“明示”，是指行为人以言语、动作等作为的方式表达自己的意愿，如订立合同的洽谈、超市里直接拿东西到柜台付款等；民法上的“默示”，是指行为人以单纯不作为的方式表达自己的意愿，没有将意思表示外化的行为，如约定试用期的买卖合同，试用期届满，试用人没有归还试用品即表示合同成立。民法上的“默示”是一种法律推定，以法律的规定为前提。民法上的“明示”与“默示”之分是以“作为与否”为标准进行的区分，而对于“明示”没有进一步区分。但是这里的“明示、暗示”都是“作为”的表达方式，是在“作为”前提下的进一步区分。因此，这里的“明示”比民法上的“明示”意义要窄，民法上的“明示”包括这里的“明示、暗示”。因此，这里的“暗示”是民法上的“明示”，而不是民法上的“默示”。如甲用“暗语”叫乙买卖某股票，这就是“暗示”，但这种暗示的方式在民法中是属于“明示”的范畴。本罪不存在“默示”犯罪。

五、本罪与相关犯罪的界定

（一）本罪与“内幕交易、泄露内幕信息罪”的界定

本罪与内幕交易、泄露内幕信息罪在客观方面都表现为违反相关规定，利用尚未公开的信息自己或建议他人从事相关的证券期货交易，情节严重的行为。但两者有如下明显区别：一是两罪中“未公开信息”的内容不同。有学者认为：内幕信息主要是围绕上市公司本身的信息，而利用未公开信息交易罪所利用的信息一般属于单位内部的商业秘密，属于“内幕信息以外的其他未公开的信息”。对内幕信息界定为围绕上市公司本身的信息，我们是比较认同的。以证券交易涉及的信息为例，内幕消息是上市公司内部的重要信息，通常仅涉及某只股票，是公司本身的营运质量和治理结构等实体内容的各项价值信息，其范围在上市公司本身的经营领域。但将未公开信息交易罪所利用的信息界定为始终不能公开的单位内部的商业秘密，我们持有不同的意见。从该罪客体来看，“获取内幕消息以外的其他未公开的信息”并不等同于“自始至终都不能公开的单位内部的商业秘密”，内幕消息以外的其他未公开的信息应包含于单位内部的商业秘密，如果将其解读为不能公开的单位内部的商业秘密，则涉嫌扩大解释，有违立法精神。在我们看来，将“未公开信息”界定为“那些与资本市场未来动向相关的运营投资等决策性信息，其领域涉及到某特定金融产品品种的信息，范围通常在资本市场交易的领域”较为合适；二是两罪中获取“未公开信息”的方式不同。内幕交易、泄露内幕信息罪中获取“未公开信息”（“内幕信息”）的方式除了因职务便利获取外，还包括非法手段，即包括但不限于因职务便利获取。本罪中获取“未公开信息”（指“内幕信息以外的其他未公开的信息”）的方式只限于因职务便利获取，不包括非法手段，即不是因职务便利获取，则利用未公开信息交易行为不构成本罪；三是单纯的泄露行为法律评价不同。就泄露内幕信息罪而言，如果只泄露“内幕信息”，但没有利用该信息自己交易或者明示、暗示他人交易，情节严重的，能够成立泄露内幕信息罪。在本罪中，自己交易或者明示、暗示他人交易是必要条件，如果只泄露“其他未公开的信息”，但没有利用该信息自己交易或者明示、暗示他人交易，不管情节如何，都不构成本罪。

（二）本罪与操纵证券、期货市场罪的区别

本罪的实施离不开“未公开信息”，而许多操纵证券、期货市场的行为与“信息优势”相关，“未公开信息”在一定意义上也是“信息优势”。本罪与操纵证券、期货市场罪两种犯罪行为在客观方面都表现为利用信息优势。在单独或者合谋利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的情形下，容易发生本罪与操纵证券、期货市场罪的混淆。其区别应当把握两点：一是信息范围不同。操纵证券、期货市场罪利用的“信息”范围广，可以包括“内幕信息”和“内幕信息以外的其他未公开的信息”，甚至包括不应当公开的交易面信息（如具体操作细节性计划，这是商业秘密）。本罪的“信息”只限于应当公开而未公开的交易面信息；二是行为的主要方面不同，这是主要区别。两种犯罪行为虽然都表现为利用信息优势交易获利，但刑法打击的行为主要方面不同。操纵证券、期货市场罪是利用信息优势“自己”直接制造证券、期货交易价格波动或者趋势，并且在价格波动或者趋势中完成获利。这是造市交易与获利交易的叠加，是“造市而为”的获利模式，刑法打击的行为主要方面是“造市行为”。本罪是在知道（法律意义上的）“别人”将要或者正在制造证券期货交易价格波动或者趋势的情形下，利用信息优势同时或者抢先建仓。同时或者提早出货，从而获利。这是利用“别人”的“造市”而“顺市而为”的获利模式，刑法打击的行为主要方面是利用信息优势投机交易行为。如果行为人利用内幕信息以外的未公开信息，单独或者合谋，联合或者连续买卖，客观上造成了个股的价格严重背离市场的波动，但主观上欠缺操纵证券、期货市场的故意，仍然只能以利用未公开信息交易罪处罚。

（三）本罪与侵犯商业秘密罪的区别

侵犯商业秘密罪在客观方面表现为以盗窃、胁迫、披露等不正当手段侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密罪与利用未公开信息罪有一定的相似之处：（1）行为人都利用了能带来财产收益的、尚未公开的信息；（2）行为方式都涵盖行为人本人利用该信息和将其泄露给他人。

即便如此，两罪仍有重大区别：一是犯罪客体不同。侵犯商业秘密罪侵犯的同类客体是知识产权管理秩序，直接客体是商业秘密权，而本罪侵犯的同类客体是资本市场的交易秩序，直接客体是大众投资者的平等交易权。二是犯罪对象不同。侵犯商业秘密罪的犯罪对象是“商业秘密”，本罪的犯罪是涉及证券、期货交易的“其他未公开信息”。一般地讲，“其他未公开信息”也是“商业秘密”，但是这里需要把二者严格区别开来。商业秘密指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在WTO制定的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）中也有“未公开信息”的概念。该协议第39条第2款明确规定：未公开信息应当具备三个构成要件：其在某种意义上属于秘密，即其整体或者内容的确切体现或组合未被通常从事有关信息工作的人普遍所知或者容易获得；由于是秘密而具有商业价值；合法控制该信息的人，已经根据有关情况采取了合理保密措施。由此可以认为TR/PS协议中的“未公开信息”与商业秘密是等同概念。但是本罪中的“其他未公开信息”不同于商业秘密，它专指涉及证券、期货交易，应当公开而尚未公开的信息，不包括依法可以不公开而未公开的信息。对于依法可以不公开而未公开的信息，可以归入商业秘密。可以认为，本罪中的“其他未公开信息”是商业秘密以外的信息，它与商业秘密之间互不包容。因此，对于利用“其他未公开信息”进行证券、期货交易构成犯罪的，只能以本罪而不是侵犯商业秘密罪定罪处罚。三是本罪的主体不同。本罪是特殊主体，是特定机构从业人员和特定部门、组织的工作人员，他们因职务而对信息具有合法的知情权；而侵犯商业秘密罪是一般主体，他们对信息一般不具有合法的知情权。

综上所述，对利用未公开信息交易罪在司法适用中引发的困惑和争议，我们认为“罪刑既已法定”，就应在尊重现有文本的前提下，进一步开展理论探讨和实务研究，以实现静态的法律文本与变动的社会事实之间的良性互动，让其发挥维护金融秩序和金融安全的立法之应然目标。

主要参考文献：

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