浅析实际出资人的风险防范

赵海川

摘要：本论文主要结合“阿波罗”案件，来分析现实生活中的实际出资人存在的内部法律风险，主要是行使显名请求权的风险；瑕疵出资的责任风险；股东派生诉讼的风险和公司人格否认时的风险。存在的外部风险主要是不得对抗善意第三人的风险和其他股东享有股权转让的优先受让权的风险。针对风险，我认为，应当分别从实际出资人和立法的角度去最大限度的规范这样的行为，合理平衡实际出资人和其他相关利益主体之间的关系。

关键词：实际出资人；法律风险；风险防范；利益平衡

隐名股东是学者和我们法律人约定俗成的一种叫法，在法律上对它的正式称谓是“实际出资人”，我认为实际出资人这个概念更加准确，能反映出这样一类人的本质，因为我国采用的是商事外观主义，出于交易信任的原则，法律保护善意第三人的合法权益，所谓隐名股东并不享有真正意义上的股东权利，它的权益限于他与名义股东签订的股权代持协议。阿波罗这个案件就是实际出资人权益的诉讼，这说明，实际出资人并不是只享有实实在在的好处，他还面临不小的法律风险。

一、阿波罗案件反映出的实际出资人法律风险

阿波罗案件经过最高院二审之后，判决一审原告阳光集团败诉。最高院回避了到底是谁出资的根本问题，采用了更为直接和容易判断的“商事外观主义”原则，直接根据工商登记簿上谁是名义股东，谁就是真正股东。我认为，最高院走入了一个审判误区，外观主义适用于股东和第三人之间，目的是保护善意第三人，但是在股东和实际出资人的纠纷中，外观主义是没有适用的合理性的，应该采用实质审查原则，至少应从现有证据来判断谁到底是实际出资人，实际出资人究竟享有哪些权利。通过这个案例，我们可以发现，当初实际出资人抱着回避法律和政策的目的让港商作为名义股东，但一旦公司经营壮大，面对巨大的利益诱惑，在没有签订正式的股权代持协议的情况下，实际出资人的风险是很大的。其实，问题远不止这些，阿波罗案件毕竟是只有一个股东，两企业之间的矛盾并不没有影响其他利益相关主体，但如果有多个股东或者公司面临其他问题时，实际出资人的权益究竟如何保证，他该不该为公司的一些责任承担责任呢？有人会这么天真的认为，实际出资人享有应得的权益，一旦要承担责任的时候就没他的事情了，这是不公平的。实际出资人并不是弱者，不应该过多的考虑他的利益。法律始终在平衡各方的利益，对于隐名股东，法律既保护其合法权益，也要让其承担必要的风险和责任。

二、实际出资人面临的法律风险

（一）实际出资人实际出资事实不被名义股东承认

在实际生活中，经常存在着实际出资人实际出资事实不被名义股东承认，主要是因为没有签订完整明确的股权代持协议，没有保留相关的出资证据，在实际出资人和名义股东之间的关系和利益发生了重大变化，使得不断变化的股权究竟是实际出资人一个人完全的出资，还是后来名义股东也进行了出资，这时候的实际出资人还真的不好判读，阿波罗的案子就是一个典型的代表。

（二）股权被转让给善意第三人的风险

实际出资人并不是名义上的股东，他并没有被记载在股东名册，公司章程和工商登记簿上，所以，名义股东完全有能力也有法律上的权利去转让所拥有的股权。当受让人通过这些相信名义上的股东确实是实际股东，在支付合理对价的情况下，受让人是符合善意第三人的。基于保护善意第三人的利益，虽然转让人与受让人签订的转让合同因为没有经过实际出资人的同意是效力待定的，但是受让人基于法律上的善意取得制度获得了股权，根据公司法解释三的规定，实际出资人是不能向善意第三人追回股权的，他只能根据根据出资协议和法律的规定，向名义股东请求损害赔偿权。所以，实际出资人的享有的股权利益很容易被名义股东转让给其他人，而且善意第三人的权益受到法律的保护，这是实际出资人面临的一大风险。

（三）实际出资人面临风险的根本原因

实际出资人面临的上述四大风险归根到底，是因为实际出资人不是股东，不享有股东的权利。我国法律采用商事外观主义，在处理股权的事情上，大多只看名义上的股权，不看实际上的出资。一旦实际出资人和名义股东因为股权发生纠纷，实际出资人只能按照股权代持协议和有限的几条法律规定去维护自己的权益。不过，既然实际出资人享有了不成为名义股东的实实在在的利益，那么相应的承担风险也是应该的，所谓利益和风险同在，就是这个道理。否则既让实际出资人享有完全的股东待遇，有不承担任何风险，那么还要名义上的股东做什么，显然不利于市场交易的有效进行，不符合商事交易规则。

三、实际出资人进行风险防范的措施

（一）实际出资人须签订完整明确的股权代持协议

这个股权代持协议除了一般应当规定的诸如利益分配，权利行使等方面的内容外，还应当对上述实际出资人面临的风险问题做出约定。具体如下：

（1） 明确实际出资人的出资事实和出资地位

在股权代持协议中明确规定实际出资人的出资事实和出资地位，避免之后因为出资人的地位而发生争议。

（2） 约定实际出资人成为显名股东的权利

在约定中，要有实际出资人成为显明股东的权利。实际出资人要求成为显明股东的，名义股东不能拒绝，在通过公司其他股东同意后，应该立即着手帮助实际出资人变更股东。

（3） 约定名义股东擅自转让股权的责任条款

在约定中，对名义股东转让股权要有明确规定，如在什么情况下名义股东可以转让股权，在什么情况下不能转让，善意转让要承担的责任等。

（4） 名义股东滥用股东权利时的责任承担

在股权代持协议中，应该明确约定一旦名义股东滥用股东权利别否认股东有限责任，那么名义股东用股权承担的责任时，实际出资人有权对名义股东所动用的股权要求承担损害赔偿责任。

（二）法律进行相关制度的完善

我国公司法极其司法解释，应当对实际出资人做出明确完整的规定，比如对股权代持协议约定的必要内容要求，效力问题。实际出资人对名义股东滥用股东资格的损害赔偿责任以及股东派生诉讼问题。只有法律上对这些问题做出了完善，才能有效解决实际出资人和名义股东的股权纠纷问题。

综上所述，实际出资人由于种种原因不愿意成为名义股东，这在实际生活中已经非常常见，但是因为法律的不完善和签订股权代持协议的不谨慎，导致实际出资人面临许多重大的风险，这个风险有些是必须承担的，有些是可以通过谨慎签订股权代持协议和随着法律的完善去解决的。（作者单位：河北经贸大学法学院）

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