设立商标审查程序的必要性及其意义

闫泽群

(中国政法大学，北京100088)

2008年9月3日，著名饮料业巨头——可口可乐公司与我国的饮料业龙头企业汇源果汁集团有限公司联合公告称，可口可乐旗下全资子公司将以总价179．2亿港元收购汇源果汁。若交易可以顺利完成，汇源果汁将成为可口可乐的全资子公司。此公告一出，舆论哗然。有人认为可口可乐并购汇源将会造成市场垄断，有些人认为该并购会涉及我国的经济安全，但是更多争论的焦点在于民族品牌是否可以如此被外资收购。撇开感情因素，在外资并购的浪潮中如何保护民族品牌，如何对外资并购进行规制才是我们当务之急需要思考的问题。

其实，类似的案例也并不少见，许多民族品牌实际上已经被外资控制或收购。著名家电品牌“苏泊尔”被法国SEB收购，乐百氏公司被法国达能收购，正在逐步淡出消费者的视野，还有“大宝SOD蜜”“小护士”等品牌也被外资控股。大多数的国内驰名商标被收购之后面临着流失的危险，比如对国内商标弃之不用，利用国内企业的销售渠道为外商品牌开拓市场，这种情况可以被称为“雪藏”;通过淡化方式，减少中国商标的使用，增加外资品牌的使用;或者商标直接为外国公司独享，中国的商标变为外国商标。在2004年工商总局的一份题为《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》的调查报告指出，“近几年来，跨国公司在中国的垄断状况非常突出。跨国公司正在利用其技术优势、品牌优势和规模优势，扩大垄断地位。在电脑操作系统、软包装产品、感光材料、轮胎、手机等行业，外资品牌均占有绝对垄断地位。而在轻工、化工、医药、机械、电子等行业，外资公司的产品品牌已占据1/3以上的市场份额”。总而言之，在经济全球化的趋势下，外国资本的大量进入对中国的民族品牌带来了不小的挑战。近几年来，相当一部分外国品牌在并购中国的知名企业后，在相关的市场形成了较强的垄断态势。而民族品牌的流失，对于我国国民经济的健康发展和品牌“走出去”战略带来了不少负面影响。面对这些现实，我国的相关立法已不足以保护民族品牌。目前，我国对于经营者集中的规定主要分布在《中华人民共和国反垄断法》中，但是反垄断法中对于商标审查却没有规定。因此有学者认为，“反垄断法立足维护竞争秩序来规制企业的垄断状态与垄断行为，无法就驰名商标的收购和涉外转让提供有效的保障”。［1］所以，对于商标审查程序，应该出台法律或法规加以明确规定。

一、设立商标审查程序的必要性分析

在外资并购国内企业的审查中缺少合理的程序对我国驰名商标进行保护，导致驰名商标流失严重，这就为设立一个专门的商标审查程序留下了空间。在此，首先要明确的是商标权属于知识产权的一种，是否可以排除反垄断的适用。有些国家的反垄断法虽然没有明确规定其适用于知识产权领域，甚至还规定有知识产权除外条款，但是这并不影响其对涉及知识产权的非法限制竞争行为的适用。［2］因此，在经营者集中的审查中设立商标审查是可行的。

(一)商标和商标审查的目的

商标，简单的说就是商品的标志。通说认为，“商标是商品的生产者或经营者用来表明自己、区别他人同类商品的标志”。［3］其实，商标不仅仅有识别功能、品质保证功能，还有广告和竞争功能，是市场营销的重要手段。有学者指出，当认牌购物逐步演变成一种习惯性的社会生存方式时，商标就已经在不经意间成为现代人类生活中不可或缺的一部分。［4］商标的价值正是来源于它的区别功能，来源于它所标记的工商业主体的商业信誉。“它依附于商品、服务或工商业主体之上，随着市场对商品、服务或工商业主体的评价而涨落，相当于商品或服务质量的市场评价以及企业商业信誉的‘蓄电池’、‘晴雨表’。它只蓄电、放电，而不发电”。［5］由此可见，商标和企业的信誉相辅相成，商标的价值通过经营体现。因商标有其独特的价值，需要特定制度的保护，所以笔者认为，经营者集中的商标审查就是针对商标的价值和作用，防止商标的价值在并购中流失，并且防止经营者集中后形成某种品牌对市场的独占。

(二)经营者集中的审查程序

经营者集中审查程序是指反垄断执法机关对合并进行的实质性审查，即通过这个程序，做出批准或禁止合并的决定，需要审查的合并不得在审查程序结束前实施合并。［6］综合以前发生过的案例，许多人认为经营者集中的审查中无需再设立商标审查，通过国家安全审查来防止驰名商标的流失，也有学者认为，通过竞争审查就可以解决民族品牌被收购的危险。总之，有许多观点认为，在现有的制度内可以通过出台细则等方法解决驰名商标的保护问题。现有的并购审查程序完全可以防止商标流失吗?商标审查程序会与现有程序冲突和重叠吗?笔者认为，现有的审查程序不能充分的保护我国驰名商标，同时，设立单独的商标审查程序不仅不会与现有的其他审查程序冲突，反而能够更有效、更合理的保护本土商标。

(三)商标审查程序的必要性

商标审查和其他审查程序有质的不同，通过对经营者集中审查程序的论述，可以进一步区分竞争审查、国家安全审查和商标审查的目的、效果，最重要的是理清它们之间的关系，为设立商标审查留有空间，避免不同程序的冲突和重叠。或许有人会认为，如果在现有的框架内可以解决商标保护的问题，就没有必要另设程序。比如，《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十二条规定，导致驰名商标或者中华老字号所有权转移的应该向商务部申报。据此规定，关于外资并购中的商标保护实际已经有法可循，并且在国家层面对于本土商标的保护有了较为一致的看法。但是此项规定过于模糊，仅仅规定了关于申报的一些事项，但如何审查却没有具体规定。如果商务部在没有具体法律指导的情况下就对外资并购进行限制性审查，会打击外商投资的热情，同时也会与我国融入经济全球化和依法行政背道而驰。

其实，根据法律供求理论，将法律运作过程置于社会经济生活的不断发展之中，市场主体对相关的权利、义务、程序等法律资源的需求愈加广泛，国家机关的法律供给水平就会相应提高，进而，法律供求体现出从相对适应到相对不适应，再到新的相对适应。［7］同理，在中国的外资并购与日俱增的情况下，我们现有的法律制度不足以应对新的形势，那么出台新的法律就是符合社会需要的。因此，设立单独的商标审查程序是外资并购中保护商标权的最佳途径。作为一种限制性审查，如果没有明确的程序和问责，会导致行政机关滥权和推诿，不利于维护经济秩序和投资环境。同时，明确的程序还会促进外商大胆的投资。

二、设立商标审查程序的意义

随着中国的对外开放更加完善和深化，外资并购已经成为取代绿地投资的引进外资的方式，这说明我国的投资环境正在逐步改善，对外资的利用更加多元化。不过，对外资的利用是机遇与挑战并存。就目前来看，我国的相关法制还不健全，仍然处在完善期，有许多的漏洞还未填补，并且我国的资本市场较发达国家还有差距，国内企业对于外资的运用不成熟，在并购中出现我方“吃亏”的时候并不鲜见。从国际市场上知名企业的竞争状况看，发达国家和跨国公司经历了工业化时期的产能扩张和技术扩张阶段后，进入了品牌扩张阶段。他们通过凝聚着巨大无形资产的知名商标，在国际合作和竞争中始终掌握着财富的优先分配权。外资通过掌握在手中的巨大品牌优势在世界范围内抢占市场，在过去的几十年里，我国有不少企业被外资收购，其中不乏一些经营效益好，品牌知名度高的企业。这些案例给我国政府和企业家提供了不少经验和教训。比如，在“达能和娃哈哈案件”和“可口可乐并购汇源案件”里，就可以看出我们的企业面对类似问题变得更加成熟、谨慎。不过，我们也认识到，应对这些问题的最好办法就是运用法律。

近几年，我国立法机关和行政部门逐步意识到了这方面的问题，并且采取了相应措施，逐步完善相关立法。通过法律手段代替原有单纯的行政手段来约束市场行为是市场经济的必然要求，也是对市场经济和法治建设多年探索的经验总结。在对待外资并购上，我们也可以明显的感受到法律的完善，其中《反垄断法》的出台填补了这一领域的一块巨大空白。随后相关的细则相继出台，补充了许多不足，使并购在我国有法可依。而商标审查程序，作为外资并购中的一项重要内容，目前还要下大力气完善。

伴随着我国市场经济的发展，我们国家的企业获得了巨大的发展，据一项调查显示，在2001年我国的中小企业就达到了近3000万个。与此同时，市场经济的发展也培育了巨大的消费群。面对如此大的市场，外资企业在中国的投资与日俱增，而并购中资企业是外资进入中国市场的一种快捷、高效的方式。通过并购中资企业，外商可以利用中方现有的销售渠道迅速进入市场，同时也减小了投资的风险。在以前，许多中国企业利用外资的经验少，在急于获得资金和先进技术、管理经验的诱惑下，热衷于和外商合作，其中不少的企业就把苦心经营的品牌让与外商无偿使用，甚至有不少驰名商标或者老字号也成了外国人的资产。这些驰名商标不仅仅是企业的私产，同时它也承载着广大消费者和国家的信任，可以说驰名商标也是民族的资产。通过设立商标审查程序，对外资并购中资企业有了法律的规制，保护了民族品牌，同时对于外资来说，有法可依也降低了投资的不确定性。商标审查程序的设立对企业的并购提供了指引，不仅不会影响外国投资者来中国投资，反而是增强了市场的透明度，会吸引外商投资。因此，我们需要有商标审查程序来规范外资的并购。

［1］李勇军．外资收购我国驰名商标的立法缺失及其完善［J］．法学，2008(12)．

［2］王先林．知识产权与反垄断法［M］．北京:法律出版社，2008．

［3］刘春田．知识产权法［M］．北京:中国人民大学出版社，2009．

［4］王先林．知识产权滥用及其法律规制［M］．北京:中国法制出版社，2008．

［5］王晓晔．竞争法学［M］．北京:社会科学文献出版社，2007．

［6］朱景文．法理学［M］．北京:中国人民大学出版社，2012．

［7］王晓红．超百亿品牌价值的背后［N］．中国经济时报，2006－03－13．